ملخص محاضرات في القانون الدولي الخاص s6 s5

يسعدنا أن نقدم لكم زملائي الطلبة و الطالبات بالفصل الخامس شعبة الدرسات القانونية

القانون الدولي الخاص الفصل الخامس

ملخص محاضرات في القانون الدولي الخاص ذ/ مراد أسراج

دروس القانون الخاص

مقدمة عامة القانون الدولي الخاص

القانون الدولي الخاص فرع من فروع القانون يتضمن مجموعة من المسائل والمنازعات التي يتعين حلها إذا طرحت على القضاء. ويتدخل هذا القانون من أجل ارشاد القاضي لحل هذا النزاع.

والقانون الدولي الخاص لا يتدخل كما سنرى لاحقا حينما تكون عناصر العلاقة القانونية كلها وطنية فتكون بذلك محصورة في حدود الدولة ويطبق عليها حتما قانون الدولة الداخلي.

وانطلاقا من تسميته بالقانون الدولي الخاص فلا يتدخل بالتطبيق إلا إذا كان أحد عناصر العلاقة القانونية أجنبيا.

ويطرح التساؤل حول القانون الدولي الخاص هل هو بذلك قانون وطني أم قانون دولي؟ وهل هو قانون خاص أم قانون عام؟

ولتحديد طبيعة القانون الدولي الخاص لابد من معرفة الفرع الذي ينسب إليه القانون الدولي الخاص بين مجموع الفروع الأخرى.

فقهاء القانون الدولي العام يميلون الى اعتبار هذا القانون فرعا من فروع القانون العام لكون :

العلاقات بين الدول تنشئ بين الدول فيما بينها وبين الدول والأفراد وبين الأفراد فيما بينهما ومهما اختلفت جنسياتهم. وكل هذه العلاقات تخضع للقانون الدولي العام.

إلى أن هذه العلاقات بين الدول تنشأ فيما بينها نوعا من الشراكة القانونية بحكم وجوب خضوع العلاقات القانونية في التعامل الدولي لقانون خاص بها وهو قانون الشراكة القانونية الدولية.

التأثر بالنزعة الدولية أو العالمية لهذا القانون

لكن هذا الاتجاه تعرض للنقد:

أولا: أشخاص علاقات القانون الدولي الخاص لا يمكن أن تكون موضوعا للقانون الدولي العام لأن هؤلاء الأشخاص ليسوا من أشخاص القانون الدولي (الدولة ـ المنظمات الدولية، اتحادات الدول...).

ثانيا: أن من مصادر القانون الدولي الخاص مصادر وطنية بينما القانون الدولي العام ليست له سوى مصادر دولية.

فالقانون الدولي يضم فرعين القانون الدولي العام والقانون الدولي الخاص. فمن الطبيعي أن يكون هناك قانون يحكم الدول وعلاقاتها، وقانون يحكم أشخاص القانون الخاص والأفراد على المستوى الدولي. والقانون الدولي العام تطبعه قواعد دولية كالمعاهدات والاتفاقيات أما القانون الدولي الخاص فله مصادر أخرى كالقانون الوطني الداخلي أو القانون الخاص.

القانون الدولي الخاص فرع من القانون الخاص حسب اتجاه فقهي مركزا على أن الدولة مهما كانت طرفا في العلاقة القانونية فإنها لا تعدوا أن تكون مصدرا للقانون وليس موضوعا له أو شخصا قانونيا من أشخاصه، فالقانون العام يتعلق بالدولة بوصفها موضوعا للقانون ومن اشخاصه (الاداري ـ الدستوري )ـ أما في مجال القانون الدولي الخاص فهي ليست موضوعا للقانون بل مصدر لهذا القانون فقط.

رابط تحميل تلخيص مادة القانون الدولي الخاص PDF : اضغط هنا

نطاق القانون الدولي الخاص

يتحدد نطاق القانون الدولي الخاص في تنظيم العلاقات القانونية الخاصة التي تنشأ بين الأفراد في المجال الدولي، وهذه العلاقات هي علاقات خاصة تخضع للقانون الخاص. لكنها تشتمل على عنصر أجنبي. وهذه العلاقات تتجاوز في تنظيمها قواعد القانون الخاص لذا نشأت قواعد القانون الدولي الخاص لحكم مثل هذه العلاقات.

أمثلة:

نزاع بين مغربي وجزائري حول عقار في فرنسا فهل نطبق القانون المغربي لكونه قانون المدعي أو القانون الجزائري لكونه قانون المدعى عليه أو القانون الفرنسي لكونه قانون موقع العقار.

نزاع بين زوجين أحدهما مغربي والآخر اسباني حول الحضانة في مقر اقامتهما بكندا فهل يطبق القانون المغربي لكونه قانون الزوج المدعى أو القانون الاسباني لكونه قانون المدعى عليه أو يطبق القانون الكندي باعتباره قانون مقر الاقامة.

موضوعات القانون الدولي الخاص

البحث في موضوعات القانون الدولي الخاص يأتي انطلاقا من تعدد وتشعب العلاقات ذات العنصر الأجنبي وارتباطها بالدولة كصاحبة للسيادة لذلك فهذه الدولة تتعامل مع العلاقات الخاصة ذات العنصر الأجنبي من منطلق أنها صاحبة السيادة لذلك لا يمكن لهذه العلاقات أن تخرج عن النظام العام السائد في الدولة وكذلك السياسة الأخلاقية والجنائية والاقتصادية والاجتماعية للدولة، لذلك يثور التساؤل حول الوصف الذي يتعين اعطاؤه لهذه العلاقة ومدى تناسقها وتناسبها مع قوانين الدولة.

فقد يكيف قانون دولة ما علاقة معينة مختلطة على أنها علاقة زواج بينما يكفيها قانون دولة أخرى على أنها علاقة غير شرعية، وما يترتب على هذا التكييف من نتائج واقعية على مستوى البنوة والارث.

أهم موضوعات القانون الدولي الخاص تلك المتعلقة بتزاحم قانونين أو أكثر لحكم علاقة .قانونية ذات عنصر أجنبي فهذا التزاحم الذي يسمى في فقه

القانون الدولي الخاص بتنازع القوانين، وهو يعني اختيار القانون الأنسب ليطبق على النزاع الذي يشتمل على عنصر أجنبي.

والنزاع ذو العنصر الأجنبي حينما يعرض على القضاء أو اية محكمة فإنه لا يمكن للقاضي الوصول للحل إلا إذا قطع بعض المراحل الأساسية وتتمثل في تعيين الطبيعة القانونية للنزاع عبر ما يسمى بالتكييف ثم تحديد مفهوم القانون المختص بحكم العلاقة القانونية (الاحالة) ثم التأكد ما إذا لم تكن هناك موانع تحول دون تطبيق القانون المختص كمخالفة النظام العام مثلا.

تنازع الاختصاص القضائي يتنازع الأطراف في العلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي حول المحكمة والجهة القضائية المختصة بالنظر في النزاع، وهو ما يسمى بالاختصاص النوعي للمحاكم في القانون الداخلي والمنظم وفقا لنصوص المسطرة المدنية والقانون 41.90 المحدث بموجبه محاكم ادارية والقانون 53.95 المحدث للمحاكم التجاري.

لكن في مجال النزاعات في العلاقات ذات العنصر الأجنبي فإنه من الضروري التمييز بين الحالات التي يكون فيها البث في القضية يدخل ضمن اختصاص المحاكم الوطنية والحالات التي يعود فيها الاختصاص للمحاكم الأجنبية. وتنازع الاختصاص القضائي مرتبط بالموضوع الأول تنازع القوانين فلا يمكن طرح مسألة الاختصاص القضائي الدولي إلا إذا أثيرت مسالة تنازع القوانين، وقد تكون مسألة الاختصاص القضائي سابقة على تنازع القوانين فيبحث الأطراف على حل مسألة المحكمة المختصة أولا فيثيرونها بعد عرض النزاع على جهة قضائية معينة ثم يدفعون بعدم الاختصاص القضائي. وينظم موضوع تنازع الاختصاص القضائي الدولي حصرا بالمعاهدات والاتفاقيات التي تبرم بين مختلف الدول امثلة:

اتفاقية التعاون القضائي في الميدان الجنائي بين المغرب وفرنسا ظهير شريف 09.258 بتاريخ 02/08/2011 والمعدل بمقتضى قانون 37-15 الذي يضيف ملحقا للاتفاقية خاص بالميدان الجنائي وتسليم المجرمين.

اتفاقية التعاون القضائي وتنفيذ مقررات القضائية في مادة الحضانة وحق الزيارة وارجاع الأطفال الموقعة في 30 ماي 1977 مدريد

مركز الأجانب فليس كل أجنبي يحظى بكامل الحقوق والواجبات التي يتمتع بها المواطن الذي يحمل جنسية الدولة، فالأجنبي قد يطالب أمام القاضي البحث عما إذا كان لهذا الأجنبي حق التمتع بما يطالب به من حقوق ومراكز.

فمثلا هناك دول تمنع على الأجانب حق تملك العقارات إنما يتمتعون باستغلالها فقط، والبعض يحرم عليهم ممارسة المهن الحرة.

والمشرع المغربي ينظم مركز الأجانب بمقتضى نص قانوني وهو القانون 02.03 المتعلق بدخول واقامة الأجانب بالمملكة المغربية وبالهجرة غير المشروعة ظ.ش. 03.196 بتاريخ 11 نونبر 2003 جريدة رسمية 13 نونبر 2003 ويحدد هذا القانون كيفية حصول الأجانب على بطاقة التسجيل وبطاقة الاقامة من أجل الاقامة بالمغرب.

قانون الجنسية، والجنسية هي من ابرز مظاهر السيادة التي تمارسها الدولة على الفرد فتمنح وفقا لضوابط قانونية معينة جنسيتها الأشخاص معينين بل ويمكن أن تسلبها في بعض الحالات وهو ما يسمى بإسقاط الجنسية، والجنسية المغربية كإطار قانوني يخضع لمقتضيات محددة تتجلى في الجنسية الأصلية ثم الجنسية المكتسبة ثم التجنيس وقد نظم المشرع المغربي الجنسية بمقتضى ظهير 1958 بتاريخ 19 شتنبر 1958 ظ .ش. 58.250 بسن الجنسية بتاريخ 19 شتنبر 1958. والذي تم تغييره بمقتضى قانون 62.06 الصادر بتنفيذه ظ .ش 07.80 بتاريخ 23 مارس 2007 ج ر 5513 بتاريخ 2007.4.2.

والقانون الدولي الخاص يشمل هذه الموضوعات الأربع:

الجنسية

تنازع القوانين

تنازع الاختصاص

مركز الأجانب

الجنسية وتنازع القوانين يظلان أهم المواضيع

يشكلان مظهرين من مظاهر سيادة الدولة التي تمارسها على الفرد وتخصص لهما قوانين واتفاقيات مع الدول لتنظيمهما وكذلك للمحافظة على النظام العام الداخلي والسياسية التي تتبعها في سائر المجالات والاقتصادية والاجتماعية والجنائية.

خصائص القانون الدولي الخاص

1-قانون ملزم بالمعنى الصحيح ، لان بعض قواعده يتضمن الجزاء المادي الذي يحكم به القضاء المختص في الدولة ويتم تنفيذ الاحكام الصادرة بموجبه حسب الاصول أسوة بتنفيذ الاحكام الصادرة (تذييل الاحكام الاجنبية)

2-قانون حديث النشأة إذا ما قيست نشأته بنشأة العديد من باقي فروع القانون إذ بدأ رجال الفقه يبحثون في شمال إيطاليا عن حل لتنازع القوانين في القرن الثالث عشر وراحوا يتلمسون الحلول لهذه المسألة من النصوص الرومانية ومن قواعد العرف التي كانت سائدة في ذلك الوقت.

استعمل لأول مرة اصطلاح القانون الدولي الخاص عام 1834 م بتأثيرمن الفقه الهولندي ، ولهذا يمكن القول بأن مفهوم هذا القانون لم يتضح ويتطور الا بعد الثورة الفرنسية نظرا لتتشدد الدول في التمسك بمبدأ السيادة المطلقة وأقليمية قوانينها.

3- قانون وطني كسائر القوانين الداخلية الاخرى ، يحكم تعيين القانون الواجب تطبيقه والمحكمة المختصة في علاقات خاصة مشوبة بعنصر أجنبي بين الاشخاص، عكس القانون الدولي العام الذي يحكم علاقات دولية بين الدول ويعد قانون فوق الدول بينما القانون الدولي الخاص ليس قانونا فوق الدول.

4- المشرع الوطني في كل دولة حر في وضع قواعده بما له من سيادة ووفقا للمصالح العليا في دولته دون الخضوع لسيادة ومصلحة دولة أخرى . كما أن المحاكم الوطنية هي التي تطبقها في الحدود الاقليمية لكل دولة ، ولهذا تختلف قواعده من دولة الى ولا يوجد قانون دولي خاص واحد لجميع الدول.

5-لاتوجد قواعده بشكل مجموعة واحدة مستقلة، بل متوزعة بين قوانين مختلفة، مثل القانون المدني والقانون التجاري وقانون الجنسية وقانون إقامة الاجانب وحتى الاتفاقيات الدولية.

6- مصادر متعددة ومختلفة تتسع لتشمل ثلاثة أنواع هي:

مصادر وطنية التشريع والعرف والقضاء

ومصادر دولية الاتفاقيات والمعاهدات الدولية وسنفصله كما يلي:

مصادر القانون الدولي الخاص

التشريع

.وهو القانون المكتوب الصادر عن الإرادة الصريحة للمشرع والذي يطبقه القاضي علي المنازعات التي يفصل فيها.وتختلف أهمية التشريع كمصدر للقانون الدولي الخاص تبعا لاختلاف موضوعاته. ففيما يتعلق بالجنسية ونظرا لاتصالها الوثيق بكيان الدولة فإن تنظيمها لا يكون إلا من خلال القواعد التي يصدرها المشرع الوطني .ويورد المشرع قواعد الجنسية في الدستور و التشريع العادي.

أما بالنسبة لتنازع القوانين وتنازع الاختصاص الدوليين فإن التشريع لم يمارس دورا في تنظيمها إلا في تاريخ حديث نسبيا.وقد ظل القضاء يعتمد طيلة عدة قرون علي الحلول التي وضعها الفقه.ولم تأخذ أهمية التشريع في التعاظم بالنسبة لتنازع القوانين وتنازع الاختصاص إلا منذ منتصف القرن التاسع عشر.

العرف

وهو مجموعة القواعد القانونية التي نشأت من تواتر السلوك في مسألة معينة علي نحو معين تواترا مقتربا بالاعتقاد بإلزامية هذا السلوك .ويعد العرف مصدرا هاما للقانون الدولي الخاص .إلا أن أهميته تختلف بحسب اختلاف موضوعاته . فهي ضعيفة في الجنسية نظرا لطبيعتها السياسية ولاتصالها بكيان الدولة وسيادتها ، الأمر الذي يجعل استقلال التشريع بتنظيمها أمرا منطقيا وتزداد أهمية العرف بالنسبة لمركز الأجانب حيث يعد مصدرا تاريخيا لكثير من القواعد التي تحدد الحقوق التي يتمتع بها الأجانب والتي تم تكريسها تشريعيا في الكثير من الدول الحديثة.

وتبلغ أهمية العرف منتهاها بالنسبة لقواعد تنازع القوانين ،لأن معظم هذه القواعد نشأت عرفية في الأصل ثم امتدت لها يد المشرع بالتقنين .ومن أمثلة ذلك: قاعدة خضوع شكل التصرف لقانون محل إبرامه

- خضوع الميراث في المنقول لقانون موطن المتوفى

خضوع موضوع العقد لقانون إرادة المتعاقدين.

وللعرف أهمية مماثلة بالنسبة لقواعد الاختصاص القضائي الدولي ،حيث نشأت كثير من تلك القواعد في كنف العرف قبل أن تتناولها يد المشرع بالتقنين .ومن أمثلة هذه القواعد قاعدة اختصاص محكمة موقع المال ،وقاعدة تتبع المدعي للمدعي عليه أمام محكمة موطن هذا الأخير.

المعاهدات.

المعاهدات قد تكون ثنائية وقد تكون جماعية ،وتختلف أهمية المعاهدات كمصدر للقانون الدولي الخاص باختلاف موضوعاته ففيما يتعلق بالجنسية تحرص الدول ألا تلجأ للمعاهدات إلا في إطار ضيق لأن الأمر يتعلق بركن من أركان الدولة وثيق الصلة بكيانها ،وهو ركن الشعب، وفي أغلب الأحيان تلجأ الدول للمعاهدات في مجال الجنسية لتحديد جنسية إقليم تغيرت السيادة عليه .كذلك تستعين الدول بالمعاهدات في علاج مشاكل تنازع الجنسيات ،سواء كان هذا التنازع سلبيا أو إيجابيا.

وعلي العكس من ذلك يكثر لجوء الدول للاتفاقيات الدولية لتنظيم مركز الأجانب. وتبلغ أهمية المعاهدات اوجها في مجال تنازع القوانين .وقد تقوم المعاهدات بعلاج مشكلة تنازع القوانين عن طريق توحيد قواعد الإسناد الخاصة بمسألة معينة ،وقد تتضمن المعاهدة قواعد موضوعية تطبق مباشرة علي المسألة التي تنظمها دون اللجوء إلي أية قاعدة إسناد ،فيتم بذلك القضاء علي تنازع القوانين بالنسية لتلك المسألة في الدول الأطراف في المعاهدة . ومن أمثلة ذلك :

اتفاقيات جنيف بخصوص الشيك والكمبيالة والسند الاذني لامر

اتفاقيات بروكسل بخصوص الملاحة البحرية

اتفاقية وارسو بخصوص الملاحة الجوية

وللمعاهدات دور هام أيضا في تنظيم قواعد الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية .فقد تتفق عدة دول على وضع قواعد موحدة لتحديد الاختصاص الدولي لمحاكم كل منها ،ولتحديد شروط التنفيذ في كل دولة للأحكام الصادرة من محاكم الدول الأخرى الأطراف في المعاهدة ’مثال ذلك معاهدة بروكسل في 27 سبتمبر 1968بين دول الأوربية لتحديد الاختصاص القضائي لمحاكم الدول الأعضاء في تلك الجماعة ولتحديد شروط تنفيذ الأحكام الصادرة من تلك المحاكم .

الاجتهاد القضائي

منذ ولادة هذا القانون ، كان للقضاء دور حيوي واكثر نمواً ولم ينحصر دوره فقط في التطبيق والتفسير ، وانما حاول منذ البدء ان يمد نشاطه الى اكثر من هذا الحيز القانوني وأخذ يوسع من مفهوم التطبيق ، بمعنى انه يمد نطاق عمله الى خلق وابتكار نظريات قانونية في مجال القانون الدولي الخاص من مثل نظرية( الجهل المغتفر) وكذلك ( الاعتداد بالجنسية الفعلية )

وكذلك ( الاحالة (ومما ساعد على نمو هذا الدور، هو عدم وجود تقنين متكامل تجتمع فيه النصوص، فأغلب قواعد هذا القانون هي عبارة عن مبادئ ارساها وطورها القضاء ، ومن ثم تلقفها المشرع ليعيد صياغتها ويعطيها اطاراً تشريعياً.

الفصل الأول: النظام القانوني لتنازع القوانين.

يشمل النظام القانوني لتنازع القوانين على مفهوم تنازع القوانين وفي المبحث الثاني نتطرق الى شروط تنازع القوانين ثم مجال تنازع القوانين في المبحث الثالث.

المبحث الأول: مفهوم تنازع القوانين

يقصد بتنازع القوانين: تزاحم قانونيين متعارضين صادرين عن دولتين او أكثر لحكم علاقة قانونية تتضمن على الأقل: عنصرا أجنبيا واحدا من عناصرها. اختيار القوانين تسابق القوانين

ومعنى ذلك أنه كلما كانت هناك علاقة قانونية وطنية متنازع بشأنها جميع عناصرها وأطرافها في نفس البلد فليس هناك تنازع للقوانين. فالعنصر الأجنبي عنصر أساسي لقيام تنازع القوانين.

هذا التعريف يفيد ضرورة إجراء الموازنة بين قانونين او بين مجموعة من القوانين لاختيار انسبها لحكم العلاقة القانونية، فهو لا يمتد إلى أكثر من هذا. فلا يمكن أن ينفذ قانون دولة ما إلى داخل حدود سيادة دولة أخرى إلا بإذن المشرع لهذه الدولة الأخيرة.

تعريف اخر من الفقه تنازع القوانين هو المفاضلة التي يجريها المشرع الوطني بين قوانين دول مختلفة لحكم علاقة قانونية ذات عنصر أجنبي. حيث يتم اختيار أفضل القوانين وأنسبها لحكم هذه العلاقة.

فبقدر ما يكون المشرع مقتنعا بالعدالة الدولية يسمح بتطبيق قانون أجنبي وتفضيله على القانون الوطني

وهذه المفاضلة لا تعني تنازلا عن جزء من سيادة الدولة، بل ليست سوى بحث عن أفضل وأنسب القوانين التي تطبق على العلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي.

العلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي

قانونين أو أكثر متنازعين في تطبيق أحدهما

المبحث الثاني: شروط تنازع القوانين

للحديث عن تنازع القوانين لابد أن يكون هناك تزاحم بين قانونين متعارضين او أكثر صادرين عن دولتين أو أكثر. وأن يكون هذين القانونين أو هذه القوانين متعلقة بالقانون الخاص كقانون الأسرة أو القانون المدني أو القانون التجاري بالإضافة إلى ضرورة وجود تشابه في الأسس بين القوانين المتنازعة وذلك كما يلي:

الشرط الأول: وجود عنصر اجنبي في العلاقة.

فلكي نكون أمام تنازع للقوانين يجب أن يكون هناك علاقة قانونية أي "علاقة بين شخص وآخر تحكمها قاعدة قانونية" وهذه العلاقة تتكون من عناصر ثلاث:

- أشخاص العلاقة وهم أطرافها( البائع المشتري- الوارث الموروث...)

- موضوع العلاقة ومحلها(المبيع التركة العين....)

- السبب المنشئ للعلاقة أو الرابطة التي تربط بين أطرافها(الوفاة في الميراث-وفي الدين العقد أو الفعل الضار)

الشرط الثاني: التنازع يكون بين قوانين.

والتنازع يجب أن يقوم بين قوانين دول مستقلة لكل منها تشريعها الخاص بها الصادر طبقا لما تتمتع به من سيادة تشريعية. لذلك لا يكون هناك تنازع بين القانون والعادات والأعراف.

التنازع لا يثور إلا بين القوانين الصادرة عن دول مختلفة ومستقلة وتعترف بعضها ببعض

هل نتحدث عن تنازع القوانين بين ولايات الدولة الواحدة لكونها تتوفر على تشريعات مختلفة؟

التنازع الحقيقي بين القوانين في القانون الدولي الخاص هو ذلك التنازع الذي يقوم بين قوانين تنتمي إلى دول وليس إلى ولايات أو أقاليم او مقاطعات.

الشرط الثالث: الصفة الخاصة للعلاقة القانونية.

فالتنازع بين القوانين يتعلق بفئة القانون الخاص مثل قوانين الأسرة والعقود والقوانين المدنية والتجارية.

استبعاد كافة العلاقات ذات العنصر الأجنبي الخاضعة للقانون العام، من نطاق تنازع القوانين تأسيسا على أن العلاقات الخاضعة للقانون العام تتصل مباشرة بسيادة الدول كالقانون الإداري والقانون المالي والقانون الجنائي.

القوانين الخاصة تمتاز بالامتداد عبر الحدود عكس القوانين العامة المنفذة داخل الحدود كالقانون الجنائي و الضريبي والدستوري.

القوانين الخاصة المتنازعة يجب أن تقوم على أسس ومبادئ متشابهة ومتناسقة أي أنظمة قانونية متقاربة كنظام الملكية ونظام الزواج ونظام الميراث.

المبحث الثالث: مجال تنازع القوانين

عندما تنشأ علاقة قانونية تتضمن عنصرا أجنبيا واحدا على الأقل من عناصرها. فقد تلحق الصفة الأجنبية أطراف العلاقة القانونية

كما أن هذه الصفة قد تلحق بموضوع أو محل العلاقة مثال: عقد بيع سيارة أبرم في المغرب بين شخصين اتفق على أن يتم تسليمها في ألمانيا فصفة الأجنبي لحقت عنصر محل العلاقة القانونية المتمثل في تسليم الشيء

الصفة الأجنبية على السبب المنشئ للعلاقة القانونية اي الواقعة المنشئة لها. كما لو أن المطالبة بالنفقة كانت نتيجة نص تشريعي في القانون الوطني للزوجة تجاه زوج يحمل جنسية غير جنسية الزوجة.

لكن كيف يتم حل إشكالية تنازع القوانين؟ إعمال قواعد معينة تسمى بقواعد الإسناد

الفصل الثاني: قواعد الإسناد

يلجأ القاضي المعروض عليه النزاع إلى قواعد يضعها المشرع لتحديد القانون الذي يعتبر أفضل القوانين لحكم العلاقة. ويطلق على هذه القواعد "قواعد تنازع القوانين" او "قواعد الإسناد" لكونها تسند حل الخلاف في القضية إلى قانون معين.

المبحث الأول: مفهوم قاعدة الإسناد

قواعد الإسناد بأنها مجموعة من القواعد القانونية التي ترشد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي

-قواعد قانونية -----يضعها المشرع الوطني -----

-وظيفة محددة: اسناد علاقة قانونية ذات عنصر اجنبي لقانون ملائم لها ثم تنتهي

-الإرشاد إلى القانون الواجب تطبيقه دون الاهتمام بتطبيقه.

المبحث الثاني: خصائص قاعدة الإسناد.

تتميز قواعد الاسناد بمميزات متعددة تجعلها تختلف عن القواعد الأخرى.

1- قاعدة غير مباشرة:

-قاعدة لا تتكفل بإعطاء الحل النهائي للنزاع المطروح على القضاء مباشرة.

-ليست من القواعد الجوهرية التي تمدنا بالحل النهائي للنزاع.

- قاعدة تقوم بالإشارة فقط إلى القانون الذي يطبق على هذا النزاع.(قاعدة صماء)

-تقوم بعملية تحديد الاختصاص التشريعي بتفضيل أحد هذه التشريعات المتنازعة.

2-قاعدة مزدوجة:

-تبين متى يطبق قانون القاضي ومتى يطبق القانون الأجنبي.

-لقاعدة الإسناد مضمون مزدوج تتطلبه وظيفتها بوصفها الوسيلة الفنية الرئيسية التي تقوم بفض النزاع المتضمن عنصرا اجنبيا. مثال: الاهلية

3-قاعدة محايدة:

قاعدة الاسناد ذات طابع شكلي تقوم بتحديد القانون الأقرب صلة بالنـزاع ذو العنصر الاجنبي من وجهة نظر المشرع الوطني بصرف النظر عن مضمون هذا القانون وآثار تطبيقه لذلك تتسم بالحياد عن القانون المسند اليه ولا تولي له أية أهمية. لا تنحاز لاي قانون بداية.

4- قاعدة وطنية:

يستأثر المشرع الوطني بوضعها مراعيا الخصوصية والنظام العام اصلا.

امكانية اللجوء الى الاتفاقيات الثنائية لتحديدها.

المبحث الثالث: عناصر قاعدة الإسناد

أجزاء وعناصر قاعدة الإسناد:الفكرة المسندة وضابط الإسناد والقانون المسند إليه.

المطلب الأول: الفكرة المسندة

يتعذر صياغة قاعدة إسناد لكل علاقة قانونية على حدة.

المشرع يصنف هذه المراكز والعلاقات إلى طوائف مختلفة ومجموعات داخل فكرة مشتركة تتخذ محلا لقاعدة الإسناد يطلق عليها "الفكرة المسندة”.

ففكرة الميراث تتضمن نزاعات مختلفة تتعلق بالخلافة على المال بسبب الوفاة كشروط استحقاق الإرث، صفة الوارثين، الأنصبة، كيفية التوزيع أسباب الحجب والحرمان من الإرث الوصية...

وفكرة نظام الأموال تشمل كافة الأوضاع التي تتعلق بمركز الأموال: كصفاته القانونية، تحديد الحقوق العينية (الكراء، الارتفاق...) أسباب كسب هذه الحقوق وانتقالها وانقضائها.

المطلب الثاني: ضابط الإسناد

ضابط الإسناد هو المعيار الذي بواسطته يتم تحديد قانون معين هو أفضل

المطلب الأول: الفكرة المسندة

يتعذر صياغة قاعدة إسناد لكل علاقة قانونية على حدة.

المطلب الثاني: ضابط الإسناد

ضابط الإسناد هو المعيار الذي بواسطته يتم تحديد قانون معين هو أفضل

المطلب الأول: الفكرة المسندة

يتعذر صياغة قاعدة إسناد لكل علاقة قانونية على حدة.

المطلب الثاني: ضابط الإسناد

ضابط الإسناد هو المعيار الذي بواسطته يتم تحديد قانون معين هو أفضل

القوانين لحكم الفكرة المسندة. وهو الواسطة التي تربط الفكرة المسندة بقانون دولة معينة.

معيار يشير إلى قانون الدولة الذي سيطبق على العلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي.

وضابط الإسناد ذو صلة بأحد عناصر العلاقة القانونية، فقد يتعلق بعنصر الأطراف كالجنسية أو إرادة الأطراف. وقد يتعلق بعنصر موضوع العلاقة كموقع المال. وقد يتعلق بعنصر الواقعة المنشئة فيكون ضابط الإسناد محل ابرام التصرف أو محل وقوع الفعل الضار أو النافع.

قد تتضمن قاعدة الإسناد ضابطا منفردا يثبت الاختصاص لقانون واحد. ولكنها قد تتضمن ضابط إسناد مزدوج أو عدة ضوابط للإسناد تمنح الاختصاص لقوانين متعددة إما على سبيلا التدرج او على وجه التخيير. بالنظر للصلة الوثيقة التي تربط هذه القوانين جميعها بالعلاقة محل البحث.

المطلب الثالث: القانون المسند إليه.

يقضي إعمال قاعدة الإسناد إلى ثبوت الاختصاص لقانون دولة معينة في النزاع المتعلق بالعلاقة ذات العنصر الأجنبي. فما هو المقصود بالقانون هنا؟ه

1- لا يقصد به قانون الدولة الوطني فقط لأنه يمكن أن يكون المختص بالنظر في النزاع القانون الاجنبي.

2- هل المقصود في القانون الاجنبي قواعد الموضوع ام سيطبق معها أيضا قواعد الإسناد والتنازع في هذا القانون الاجنبي ؟

مثال نزاع متعلق بأهلية فرنسي في المغرب وهنا يحيل المشرع المغربي إلى قانون الدولة التي ينتمي إليها هذا الشخص بجنسيته، فكان القانون الفرنسي. فهل سيطبق القانون المتعلق بالأهلية فقط أم سيبحث بداية في قاعدة الإسناد في القانون الفرنسي ؟

إلا أن القضاء المغربي قد قطع مع هذه المسألة حيث يقضي بتطبيق القواعد الموضوعية فقط والمقررة في القانون المختص دون قواعد الإسناد

وأن النزاع يجب ان يبث فيه بمقتضى قواعد الموضوع لا بمقتضى قواعد الإسناد التي لا تهم المتنازعين في شيء.

الفصل الثالث: تفسير قاعدة الإسناد

لكي يتمكن القاضي من تطبيق قاعدة الإسناد فلابد له بداهة أن يكشف أولا مضمونها. وتفسير قاعدة الإسناد يثير لدى فقه القانون الدولي الخاص عدة مشاكل أهمها مشكلة التكييف ثم مشكلة الإحالة.

فالقاضي في جميع النزاعات العادية عليه وأن يقوم بتكييف النزاع أولا وإدراجه في قانون معين حتى يقوم بتطبيق ذلك القانون على هذا النزاع.

فهو عملية ذهنية عادية لكنها تصبح عملية صعبة في ظل القانون الدولي الخاص. إذ على القاضي بداية البحث عن الفكرة المسندة وفي اي منها يدخل في هذا النزاع. ثم البحث بعد ذلك على القانون الذي سيطبق على هذا النزاع.

موقف القانون المغربي

لم يتعرض ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب لمشكلة التكييف في حين أنه تضمن قواعد اسناد يقتضي تطبيقها اللجوء إلى التكييف.

فنجد الفصل 3:تخضع حالة الفرنسيين والاجانب الشخصية و اهليتهم لقانونهم الوطني

والفصل 8 منه تخضع شروط الزواج الجوهرية للقانون الوطني لكل من الزوجين

أما الشروط الشكلية فإن الفصل 11 يترك للزوجين الفرنسيين الخيار بين قواعد قانونهما الوطني أو قواعد الحالة المدنية في المغرب.

وبالنسبة للتصرفات القانونية والعقود حسب الفصل 10فإن الشروط الشكلية للتصرفات القانونية يجوز للأطراف الاختيار بين تطبيق قانونها الوطني او التشريع المغربي وحتى القوانين والاعراف المحلية.

أما الفصل 13 فينص على أن الشروط الجوهرية للعقود وآثارها تخضع للقانون الذي قصد الأطراف صراحة أو ضمنيا الخضوع له. وفي حالة سكوت الاطراف تمسك القاضي بقانون موطنهما المشترك فاذا لم يوجد فيطبق قانونهما الوطني والا طبق قانون مكان الابرام.

الفصل 14 العقد المنظم للعلاقات المالية بين الزوجين يخضع للقانون الوطني للزوجين مع امكانية (الاحالة) الاتفاق على تطبيق قانون اخر.

وفي حالة عدم ابرام هذا العقد فحسب الفصل 15 يطبق على النزاع قانون الدولة التي ينتمي اليها الزوج بتاريخ ابرام عقد الزواج.

المبحث الثاني: الإحالة أو تنازع قواعد الاسناد.

إذا أفضى إعمال قاعدة الاسناد إلى ثبوت الاختصاص لقانون القاضي فإنه تنتهى مهمة قاعدة الاسناد. ويفصل القاضي في النزاع تطبيقا للقواعد الموضوعية المقررة في قانونه.

وهذا يعني ان مشكلة الاحالة ترجع في اساسها الى اختلاف قواعد الاسناد بين التشريعات لانه لو كانت هذه القواعد متشابهة وموحدة بين كافة الدول لما كان هناك مجال لظهور مسألة الاحالة، فتصبح بالتالي قاعدة الاسناد تحيل على قانون معين يكون هو المطبق على النزاع ذو العنصر الاجنبي.

اختلاف قواعد الاسناد من دولة الى اخرى هو الذي يولد مشكلة الاحالة وهو ينشأ عنه نوعان من التنازع بين قواعد الاسناد احدهما ايجابي والثاني سلبي.

التنازع الايجابي بين قواعد الاسناد تقرر كل قاعدة من قواعد الاسناد بتخويل الاختصاص لقانونها الداخلي.

مثال :كما لو مات شخص الماني وترك اموال وعقارات في فرنسا فاذا عرض النزاع على محكمة المانية فان قواعد الاسناد الالمانية تجعل من القانون الالماني هو المطبق استنادا الى القاعدة التي تقول بان التركة المنقولة تخضع للقانون الوطني للموروث الهالك. اما اذا عرض النزاع على محكمة فرنسية فان المحاكم الفرنسية لقضت بوجوب تطبيق القانون الفرنسي لان قاعدة التنازع الفرنسية تقرر اخضاع التركة المنقولة لقانون اخر موطن للموروث.

التنازع السلبي بين قواعد الاسناد فان كل قاعدة اسناد تخضع النزاع للقانون الاخر مثال: نزاع حول اهلية شخص انجليزي يوجد موطنه في المغرب. فاذا عرض النزاع على المحاكم المغربية فهي تحيل على القانون الانجليزي باعتباره قانون جنسيته. اما اذا عرض النزاع على المحكمة الانجليزية فإنها تحيل على القانون المغربي باعتباره قانون اخر موطن.

فالقاضي المعروض عليه النزاع يكتفي في حالة التنازع الايجابي بتطبيق قانون دولته. بصرف النظر عما تقضي به قاعدة الاسناد الاجنبية لكن في حالة التنازع السلبي فقاعدة الاسناد الوطنية تقضي بتطبيق قانون اجنبي.

مشكلة الاحالة الاساسية بين قواعد الاسناد تظهر اذا قررت قاعدة الاسناد في القانون الوطني تطبيق قانون دولة اخرى، لكن هذا القانون رفض حكم العلاقة بمقتضى قاعدة الاسناد فيه واحالها من جديد على قانون القاضي او على أي قانون ثالث آخر، فهل يقبل القاضي الوطني هذه الاحالة؟

الفقرة الاولى مفهوم النظام العام

يتم التمييز عادة بين النظام العام الداخلي والنظام العام في القانون الدولي الخاص:

فالأول: يستعمل في إطار القانون الداخلي لضمان عدم الخروج عن أحكام ومقتضيات القواعد الآمرة للقانون الداخلي، التي لا يصح للأفراد مخالفتها. وقد نص على هذه الفكرة ق ل ع المغربي في المادة 62 "يكون السبب غير مشروع إذا كان مخالفا للأخلاق الحميدة أو النظام العام أو القانون". الفصل 484 "يبطل بين المسلمين بيع الاشياء المعتبرة من النجاسات وفقا لشريعتهم....” بطلان الزواج بين المثليين.....

فالنظام العام الداخلي ينحصر نطاقه في العلاقات الخاصة الداخلية البحتة أي العلاقات بين أفراد الدولة الواحدة فيما بينهم

والنظام العام في القانون الدولي الخاص:

يشمل المبادئ المتعلقة بمسائل وأوضاع سياسية اقتصادية واجتماعية ودينية، كلما تعارضت مع القانون الأجنبي الواجب التطبيق إلا واستبعد تطبيق هذا القانون.

فإذا تضمن القانون الأجنبي أفكارا قانونية متعارضة مع القانون الوطني وغير معروفة لديه، إلا ووجب استبعاد هذا القانون باسم النظام العام.

ويقصد بالنظام العام هنا مجموع القواعد والقيم التي تشكل الأسس الجوهرية للمجتمع، وإن كانت غير محددة وغير منصوص عليها فإنها تظل راسخة في الضمير الجماعي. وتحرص جل التشريعات على ضرورة مراعاة قواعد النظام العام وعدم شرعية تجاوز المبادئ والقواعد التي يتشكل منها.

فالنظام العام في القانون الدولي الخاص وضع للخروج على الأصل العام الذي يحتم تطبيق القانون الأجنبي بمقتضى قاعدة الإسناد الوطنية.

نسبية فكرة النظام العام.

فكرة النظام العام تختلف باختلاف الزمان والمكان، ومن هنا تأتي الصعوبة في تحديد مفهوم قار للنظام العام يستند اليه لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي.

لذلك يبقى للقاضي وحده استنباط التعارض بين القانون الأجنبي والمبادئ التي يؤمن بها المجتمع مع تقيده بأن تكون هذه المبادئ جماعية ويتبناها المجتمع لا مبادئ فردية أو طائفية تختص بها جماعة معينة فقط. مثال:

-اعتبار تعدد الزوجات الذي يجيزه قانون أجنبي مخالف للنظام العام الفرنسي.

اختلاف فكرة النظام في الزمان فقد يحدث في الدولة الواحدة تغير الظروف الاجتماعية والسياسية والاقتصادية، وذلك ما يستتبع تغير المبادئ التي تقوم عليها فكرة النظام العام، فيصبح ما كان مخالفا للنظام في زمن معين قد يصبح غير مخالف لهذا النظام العام، وقد يحدث العكس فيصبح ما لم يكن مخالفا للنظام العام مخالفا له.

المحور الثاني:الجنسية

الجنسية من بين أهم المواضيع المكونة للقانون الدولي الخاص إلى جانب تنازع القوانين ومركز الأجانب...والجنسية رابطة قانونية واجتماعية وسياسية بين الفرد والدولة، وهي تجعل الفرد عضوا في الشعب المكون لدولة معينة.

والجنسية تحدد الانتماء القانوني للفرد تجاه الجماعة لدولة معينة وتجاه الدول الأخرى. إذن فرابطة الجنسية هي الأداة الرئيسية التي تعتمد عليها الدولة لتنظيم ركن من أركانها وهو الشعب. إذ بواسطتها يميز بين المواطنين رعايا الدولة وبين غيرهم من الأجانب.

ويرى أغلب الباحثين أن قواعد قانون الجنسية ضمن مجال القانون العام لأن المعيار الراجح للتمييز بين القانون العام والقانون الخاص هو وجود الدولة طرفا في الرابطة القانونية بوصفها سلطة عامة ذات سيادة، وهي الصفة التي تبرز بها الدولة في مجال الجنسية حيث أن الدولة هي التي تضع بمقتضى سلطتها المطلقة القواعد المنظمة للجنسية، وتشكل المصدر الوحيد لمنحها وإسنادها وتنتصب خصما في قضايا الجنسية مدعى عليها في قضايا الجنسية ممثلة بالنيابة العامة.

أطراف رابطة الجنسية:

تقوم الجنسية بين طرفين:

الدولة:هي الجهة الوحيدة التي تمنح الجنسية لأن مناط سيادة الدولة هي ممارسة السلطة على شعب معين داخل تراب حدودي معين وذلك عن طريق منح الجنسية لأفراد الشعب.

لذلك لا يجوز لغير الدولة من أشخاص القانون الدولي العام أن تمنح الجنسية أو تنشئ رابطة شبيهة بها، لأن رابطة الجنسية يقصد منها تنظيم ركن الشعب وتصنيف الأفراد المتواجدين داخل تراب الدولة بين الرعايا الحاملين لجنسية الدولة فيسمون مواطنين خاضعين لقوانين هذه الدولة ويتمتعون بجميع الحقوق والواجبات وبين أجانب لا يتمتعون بهذه الحقوق والواجبات كاملة ولا يحملون جنسية البلد.

الفرد:هو الطرف الثاني في رابطة الجنسية وهو الذي يتلقى الجنسية الممنوحة من الدولة وهي تعتبر حقا من حقوق اللصيقة بالشخصية الإنسانية.وثبوت الجنسية غير مرتبط بأهليته القانونية أي ولو كان عديم الأهلية كالمجنون أو ناقصها كالسفيه.

الفرع الأول: أنواع الجنسية المغربية:

بالرجوع إلى قانون 06-62 المعدل لنظام الجنسية المغربي نجده إدراج نوعين من الجنسية في الباب الثاني نص على الجنسية الأصلية وبين أحكامها أما الباب الثالث فشرح فيه اكتساب الجنسية.

المبحث الأول الجنسية الأصلية:

تعتبر الجنسية الأصلية المحدد الرئيسي للمواطنين الدائمة منذ ولادتهم ومع تعاقب الأجيال ويسميها البعض جنسية الميلاد فتفرض على المولود تلقائيا وبهذا تضمن استمرار العنصر السكاني بالدولة فيتحدد الأصول والفروع. وتسند الجنسية الأصلية أساسا بناءا على نسبة الشخص لأصول وأجداد يتمتعون بالجنسية الوطنية وهذه الجنسية مبنية هنا على الرابطة الدموية أو حق الدم أو حق النسبة.

وأيضا تسند الجنسية الأصلية بناءا على ولادة الشخص فوق التراب الوطني للدولة مع توافر شروط أخرى وهي الجنسية القائمة على الرابطة الترابية أو الإقليمية.

المطلب الأول: الجنسية الأصلية بناءا على الرابطة الدموية

بمقتضى المادة السادسة تسند الجنسية المغربية بناءا على الرابطة الدموية في حالتين : الولد المنحدر من أب مغربي وحالة الولد المزداد من أم مغربية النص القديم من أم مغربية وأب مجهول.

1.الولد المزداد من أب مغربي:

الشخص المنحدر من أب مغربي يعتبر بدروه مغربيا وهو نفس المقتضى في النص السابق، وثبوت الجنسية المغربية للأب يفضي إلى اعتبار الابن مغربيا سواء ازداد الولد بالمغرب أو في الخارج وسواء كانت الأم مغربية بدورها أو أجنبية أو عديمة الجنسية.

ويقتضي إسناد الجنسية للابن المزداد من أب مغربي ثبوت الجنسية المغربية للأب سواء أكانت جنسيته أصلية أو كانت جنسية مكتسبة.

ويتطلب الأمر أيضا إقامة الدليل على رابطة النسب التي تجمع الأب أو الابن طبقا لقواعد الإثبات في قانون مدونة الأسرة.ويعني ذلك أن تكون الرابطة شرعية أي أن يزداد الولد من زواج شرعي قانوني لا ناشئ عن زواج فاسد أو ناتج عن علاقة غير شرعية. بالإضافة إلى ذلك فإن الجنسية المغربية غير مرتبطة بالديانة أي أن الأب اليهودي المغربي ابنه يكون مغربيا بغض النظر عن ديانته .

2. الولد المزداد من أم مغربية:

بعد التعديل الذي طال الفصل 6 من قانون الجنسية أصبحت الأم المغربية تكسب ابنها الجنسية المغربية مثلها مثل الأب وذلك بغض النظر عن جنسية أب الولد سواء أكان مغربيا أو أجنبيا.

والنص القديم كان ينص على حالة واحدة يعتبر فيها الابن المولود من أم مغربية مكتسبا للجنسية المغربية وهي حالة الابن المولد من أم مغربية وأب مجهول فقط. دون غيرها من الحالات وبالتالي فإن الابن المزداد من أم مغربية واب أجنبي لا يعتبر حاملا للجنسية المغربية ولو ازداد فوق التراب المغربي وهو وضع فيه الكثير من الحيف لهؤلاء الأبناء.

وتسمى هذه بالرابطة بالبنوة، ومفهوم البنوة واسع دلالة بالمقارنة مع النسب فهذا المفهوم يشمل الطفل الشرعي الناتج عن علاقة زواج شرعي أو الطفل غير الشرعي الناتج عن علاقة غير شرعية الناتج عن اغتصاب مثلا، وقد سن هذا النوع من الجنسية لحماية الأطفال من البقاء دون جنسية.

ويشترط ثبوت الجنسية المغربية للأم سلفا لكي تمنح الجنسية المغربية لابنها المزداد ولو كان أبوه مجهولا غير معروف من الناحية القانونية أو ابنا طبيعيا ناتجا عن علاقة سفاح أو كان ابنا شرعيا ولكن من أب أجنبي الجنسية.

والابن في هذه الحالة يكتسب الجنسية المغربية سواء ازداد بالمغرب أو خارجه بغض النظر أيضا عن ديانة أمه.

المطلب الثاني: الجنسية بناءا على الرابطة الترابية

أضاف مشرع قانون 06-62 حالة فريدة في الفصل 7 يكتسب فيها الابن الجنسية المغربية وهي حالة الابن المزداد بالمغرب من أبوين مجهولين. ومعنى هذه الحالة أنه يشترط في الابن هنا أن يكون مزداد بالمغرب وفوق التراب المغربي لا أن يكون مزدادا بالخارج، كذلك يجب أن يكون كلا الأبوين مجهولا لأنه إذا كان أحد الأبوين معروفا ومن جنسية أجنبية فإن الابن يتبع جنسية أحد الوالدين المعروفين.

والمشرع قرر إضافة هذه الحالة للابن القاصر الذي يثبت عدم وجود أبويه وكونهما مجهولين، أما إذا ظهر بعد ذلك أحد أبويه ويكون من جنسية أجنبية فإنه يلحق بجنسيته، وقد أراد المشرع بذلك إدماج اللقطاء والمجهورين في المجتمع المغربي. ولأن هناك افترض وجود قرينة قانونية على أن الابن القاصر ولد بالمغرب وبناءا على هذا الافتراض تسند لهم الجنسية المغربية.