مادة المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية s1 pdf

في إطار تقديم لكم ملخصات القانون الخاصة بالفصل الأول، نضع بين أيدكم اليوم

ملخص مميز لمادة مدخل لدراسة الشريعة الاسلامية s1 للفصل الأول شعبة القانون.

ملاحظة 1 : لا تعتمدوا كليا على هذه الملخصات بل اقرأوا الكتب الخاصة بالمادة .

ملاحظة 2 : هذه الملخصات لا تحتوي على كل محاور المادة وذلك راجع لاختلاف بين الكليات .

تحميل كتاب مدخل لدراسة الشريعة الاسلامية : اضغط هنا

مصادر الشريعة الإسلامية

- سبق القول بأن الشريعة الإسلامية هي مجموعة الأحكام المنصوصة من الشارع أو الراجعة إليه.

- معنى ذلك أن أحكام الشريعة الإسلامية إما أن تكون مستمدة مباشرة من الوحي أو من مصدر راجع إليه،

ومن ثم، فإن مصادر الشريعة الإسلامية نوعان :

- مصادر أصلية.

- مصادر تبعية.

أولا: المصادر الأصلية (الوحي)

- المصادر الأصلية للشريعة الإسلامية: هي الوحي الإلهي، وهو نوعان:

وحي متلو (متعبد بتلاوته)، نزل على الرسول ( ص ) بلفظه ومعناه ، وهو القرآن الكريم.

وحي غير متلو، نزل على الرسول ( ص ) بمعناه دون لفظه، وهو السنة النبوية.

النظام القانوني الإسلامي

المبحث الأول: النظام القانوني الإسلامي المتعلق بالأحوال الشخصية والمدنية والجنائية

المطلب الأول: الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية

المطلب الثاني: المعاملات المالية في الشريعة الإسلامية

المطلب الثالث: الحقوق الجنائية في الشريعة الإسلامية

المطلب الأول: الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية

أولا- تعريف الأحوال الشخصية :

في اللغة: جاء في المعجم الوسيط: "حال الشيء: صفته، وحال الإنسان: ما يختص به من أموره المتغيرة الحسية والمعنوية. والشخص: يطلق على كل جسم له ارتفاع وظهور، ويغلب إطلاقه على الإنسان، وجمعه أشخاص وشخوص".

ولفظ "شخص" تعني في: اللغة الإنجليزية (Person ( وفي اللغة الفرنسية تعني (personne ( وكلمةpersonne مشتقة من الكلمة اللاتينية persona التي تدل على القناع الذي كان يضعه الممثل على وجهه لكي يتناسب مظهره الخارجي مع الدور الذي سيقوم به في المسرحية.

ومن خلال ما سبق يتضح أن مفهوم الشخص يرتكز على الجوانب الظاهرة في تحديد الشخص، وتدور معاني هذا المفهوم حول السواد واللون والظهور والارتفاع والضخامة والجسامة وغير ذلك مما هو موجود في معاجم اللغة العربية.(انظر لسان العرب و القاموس المحيط).

وعليه فالأحوال الشخصية في مدلولها هي الصفات التي تميز إنسان عن غيره.

وفي الاصطلاح:

اصطلح فقهاء القانون على تسمية ما يتعلق بقضايا النكاح والطلاق والوصية والميراث بالأحوال الشخصية، إذ كان المعهود عند العلماء السابقين وما تعلق بعرفهم العلمي تسمية القضايا المتعلقة باللأسرة بأسماء خاصة، وهي كتاب النكاح وكتاب الطلاق وكتاب الوصية وكتاب المواريث أو الفرائض

والحقيقة أن هذا الاصطلاح ليس أصيلاً في الشريعة الإسلامية وإنما أدخل في العلوم الشرعية والقانونية اقتباسا من القوانين الوضعية

فقانون الأحوال الشخصية إذن هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم علاقة الأفراد فيما بينهم من حيث صلة النسب و الزواج والمصاهرة والحقوق والواجبات التي تنشأ عن هذه العلاقة في جميع مراحلها والمستمدة من أحكام الشريعة الإسلامية وهي بذلك تنظم رابطة الزواج وما ينشأ عنها من مصاهرة وولادة وولاية وحضانة وحقوق متبادلة وما قد يعتريها من انحلال تترتب عليه حقوق في النفقة والحضانة والإرث والوصية.

مادة الأحوال الشخصية يقصد بها مجموعة القواعد القانونية التي تنظم علاقات أفراد الأسرة بوصفهم أعضاء فيها ، تربطهم علاقة النسب والمصاهرة فهو بصفة عامة قانون الأسرة الذي ينظم أحوال أفرادها ، في المسائل التالية :

عقد الزواج : ببيان عناصره وشروطه ومن يحق له إبرامه ، وحكم تخلف بعض العناصر أو الشروط ، وآثار العقد وما يترتب عليه من حقوق وواجبات متبادلة بين الزوجين .

الطلاق: ومن يوقعه والصور التي يتم بها انحلال ميثاق الزوجية وأحكامها ثم العدة وأحكامها

الولادة: وشروذ ثبوت النسب وتنظيم رضاعتهم وحضانتهم والإنفاق عليهم

الولاية:الولاية على الأولاد ورعاية شؤونهم الشخصية والمالية إلى أن يكسبوا القدرة على حماية مصالحهم بأنفسهم ويتناول قانون الأحوال الشخصية الولاية على القاصرعامة ويحدد الأولياء سواء أكسبوا الولاية عن طريق القرابة أو الوصاية أو التقديم

أموال الشخص بعد وفاته ، وكيف توزع بتصرفه الإرادي عن طريق الوصية أو بحكم القانون عن طريق الإرث .

هذه مجمل التصرفات والوقائع التي ينظمها القانون الموضوعي للأحوال الشخصية والذي يكمله قانون شکلي تتضمنه المسطرة المدنية في المادة 179 إلى المادة 268 .

ثانيا: لمحة تاريخية عن تقنين مادة الأحوال الشخصية:

كان مرجع القضاء في العصور الإسلامية الأولى هو الفقه الإسلامي وما يتضمنه من أحكام نصية ثابتة بالكتاب والسنة ، وأحکام اجتهادية مبنية على التفقه في النصوص والوقائع ، وظل الأمر على هذه الحال إلى أن بدأ التحول إلى القضاء بمذهب معين ، وعم ذلك معظم البلاد الإسلامية ، وفي حالات قليلة كان القضاة يخرجون عن دائرة الفقه المذهبي السائد ، مستفيدين من المذاهب الأخرى.

ومن الطبيعي أن يضيق الفقه المذهبي عن حاجات الناس ، إذا لم يباشر الفقهاء دورهم في اجتهاد معتمد على تفسير محتمل للنصوص يراعي مقاصد الشريعة وغاياتها في حماية المصالح الاجتماعية

ولما دخلت القوانين الأجنبية مع المستعمر إلى البلاد الإسلامية ظهرت محاكم أخرى بجانب المحاكم الشرعية التي تقلص دورها وأصبح اختصاصها النظر في الأحوال الشخصية فقط بعد أن كانت تفصل في كل شيء حيث وجد الناس نوعين من المحاكم نوع يقضي بقانون محدد ومسطر ، واخر يقضي بمذهب فقهي تتعدد فيه الأراء في كثير من المسائل ، وكانت أغلب البلدان تقضي بالمذهب الحنفي لذلك قامت حرکات تطالب بتقنين أحكام الأحوال الشخصية ، فبادرت الدولة العثمانية إلى إصدار قانون حقوق العائلة في سنة 1336 هـ الموافق لسنة 1917 م وهو يتألف من 157 مادة وطبق هذا القانون في معظم البلاد العربية التي كانت خاضعة للنفوذ العثماني.

و سيلاحط على هذا القانون أمران :

أحدهما أنه لم يكن خاصا بالمسلمين ، بل كان عاما لهم ولطوائف أخرى مسيحيين وموسويين

ثانيهما أنه لم يقتصر على المذهب الحنفي ، بل أخذ أحكامه من المذاهب الأخرى

وبالنسبة للمغرب فقد تأخر فيه صدور قانون الأحوال الشخصية إلى ما بعد الاستقلال حيث صدر ظهير شريف بتاريخ 22 محرم 1377 ه موافق 19 غشت 1957 يقضي بتكوين لجنة لوضع مدونة لأحكام الفقه الإسلامي . وقد جاء في ديباجته وحيث إنه أصبح من الضروري الأكيد جمع أحكام الفقه الإسلامي في مدونة تيسر وتسهل إجراء العمل به وتطبيق مقتضياته ورعيا لما في ذلك من الفائدة للمتحاكمين والنتيجة الحسنة لضمان سير القضاء ... وقدمت وزارة العدل لهذه اللجنة مشروع قانون الأحوال الشخصية يتكون من 265 مادة ، وبعد مراجعته حررته في 297 مادة تحت اسم مدونة الأحوال الشخصية وصدرت خمس ظهائر بتطبيق أبوابه:

الظهير المؤرخ ب 28 ربيع الثاني 1377 موافق 22 نوفمبر 1957 يتضمن كتابين الأول يتعلق بالزواج ، والثاني بانحلال ميثاقه

الظهير المؤرخ ب 25 جمادى الأول 1377 موافق 18 دجنبر 1957 يتضمن الكتاب الثالث المتعلق بالولادة ونتائجها

الظهير المؤرخ ب 4 رجب 1377 موافق 25 يناير 1958 يتضمن الكتاب الرابع المتعلق بالأهلية والنيابة الشرعية بعض أحكام الأوقاف

الظهير المؤرخ ب 30 رجب 1377 موافق 20 فبراير 1958 يتضمن الكتاب الخامس المتعلق بالوصية

الظهير المؤرخ ب 30 رجب 1377 موافق 20 فبراير 1958 يتضمن الكتاب السادس المتعلق بالميراث

و أخذ قانون الأحوال الشخصية أساسا من مذهب الإمام مالك ، ماعدا بعض الأحكام القليلة المقتبسة من المذاهب الأخرى ، ومقتضيات تنظيمية من القانون المقارن . وقد طرأ تعديل على المدونة على إثر العريضة التي قدمها " اتحاد العمال النسائي " يطالب فيها بتغيير المدونة في اتجاه إقرار المبادئ التالية :

اعتبار الأسرة مؤسسة مبنية على أساس التكافل والتكامل بين الزوجين والزوجة على قدم المساواة

اعتبار المرأة كالرجل تكمل أهليتها لمجرد بلوغها سن الرشد القانوني

إعطاؤها الحق في الزواج دون الحاجة إلى ولي

التنصيص على نفس الحقوق والواجبات بالنسبة لكلا الزوجين

وضع الطلاق بيد القضاء والتنصيص على حق المرأة و الرجل على السواء في تقديم طلب به إلى القضاء

منع تعدد الزوجات

إعطاء المرأة حق الولاية على أبنائها مثل الرجل

اعتبار العمل والتعليم ثابتا للمرأة لا يحق للزوج سلبه منها

في خطاب 20 غشت 1992 أعلن جلالة الملك عن ضرورة مراجعة بعض مقتضيات المدونة ، فعين على إثره لجنة عهد إليها النظر الأولى لمراجعة المدونة تتكون من 21 عضوا وطلفت بالنظر في الموضوعات التالية:

دور الوالي في الزواج

حق المرأة في الولاية على أبنائها مثل الرجل

تنظيم تعدد الزوجات

غيبة الزوج غيبة انقطاع ومسطرة الطلاق

مرض الزوجين ومسطرة الطلاق

التحكيم والمصالحة

الطلاق والتطليق

الحضانة والنفقة في إقرار مبدأ التساوي في الإرث .

وقد انتهت اللجنة بعد عدة جلسات إلى تعديل المواد 5- 12 - 30 - 41 .48 -99 - 102- 119- 148 - مع إضافة فصلين 52 مكرر ، والفصل 156 مكرر وإلغاء المادة 60 .

وقد صدر هذا التعديل بظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.93.347 في 22 ربيع الأول 1414 موافق 10 ستمبر 1993. ونشر بالجريدة الرسمية عدد 4.222 بتاريخ 12 ربيع الآخر 1414 هموافق 29 شتمبر 1993 ، وقد تناول التعديل مواد من ثلاثة قوانين : قانون الالتزامات والعقود ، وقانون المسطرة المدنية ومدونة الأحوال الشخصية ولم تتضمن المدونة جميع الأحكام التي تطبق في قضايا الأحوال الشخصية ، وإنما اهتمت بالمسائل الجوهرية ، وما عدا ذلك فقد تركت الفصل فيه القاضي الذي يتعين عليه البحث عن الحكم من بين الراجح أو المشهور أو ما جری به العمل في المذهب المالكي وهو ما نصت عليه المدونة في فصولها . 279-216-172-82

ثالثا: صدور مدونة الأسرة القانون رقم 03.70:

بعد موافقة البرلمان بغرفتيه على القانون رقم 03.70 بمثابة مدونة الأسرة صدر الظهير الشريف رقم 1.04.22 بتاريخ 12 ذي الحجة 1424 موافق 3 فبراير 2004 يقضي بدخول ذلك القانون إلى حيز التنفيذ بسرعة تمثل سابقة غير مألوفة في القانون المغربي بل وشرع في تطبيق مدونة الأسرة في وقت وجيز، وقد نشر هذا القانون في الجريدة الرسمية عدد 5148 بتاريخ 5 فبراير 2004 ص 418 حيث دخل حيز التطبيق ابتداء من صبيحة ذلك اليوم

وتحتوي مدونة الأسرة على أربعامئة (400) مادة وما لم تتضمنه هذه المدونة يرجع فيه إلى الفقه المالكي والإجتهاد الذي يراعي فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف

رابعا : مستجدات مدونة الأسرة القانون رقم 03.70:

أولا: تبني صياغة حديثة بدل المفاهيم التي تمس بكرامة وإنسانية المرأة. وجعل مسؤولية الأسرة تحت رعاية الزوجين. وذلك باعتبار" النساء شقائق للرجال في الأحكام", مصداقا لقول جدي المصطفى عليه السلام، وكما يروى:" لا يكرمهن إلا كريم ولا يهينهن إلا لئيم".

ثانيا: جعل الولاية حقا للمرأة الرشيدة، تمارسه حسب اختيارها ومصلحتها، اعتمادا على أحد تفاسير الآية الكريمة، القاضية بعدم إجبار المرأة على الزواج بغير من ارتضته بالمعروف: "ولا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف". وللمرأة بمحض إرادتها أن تفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها.

ثالثا: مساواة المرأة بالرجل بالنسبة لسن الزواج، بتوحيده في ثمان عشرة سنة، عملا ببعض أحكام المذهب المالكي، مع تخويل القاضي إمكانية تخفيضه في الحالات المبررة، وكذلك مساواة البنت والولد المحضونين في بلوغ سن الخامسة عشرة لاختيار الحاضن.

رابعا: فيما يخص التعدد، فقد راعينا في شأنه الالتزام بمقاصد الإسلام السمحة في الحرص على العدل، الذي جعل الحق سبحانه يقيد إمكان التعدد بتوفيره، في قوله تعالى "فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة"، وحيث إنه تعالى نفى هذا العدل بقوله: "ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم"، فقد جعله شبه ممتنع شرعا، كما تشبعنا بحكمة الإسلام المتميزة، بالترخيص بزواج الرجل بامرأة ثانية، بصفة شرعية لضرورات قاهرة وضوابط صارمة، وبإذن من القاضي، بدل اللجوء للتعدد الفعلي غير الشرعي، في حالة منع التعدد بصفة قطعية. ومن هذا المنطلق فإن التعدد لا يجوز إلا وفق الحالات والشروط الشرعية التالية:

لا يأذن القاضي بالتعدد إلا إذا تأكد من إمكانية الزوج في توفير العدل على قدم المساواة مع الزوجة الأولى وأبنائها في جميع جوانب الحياة، وإذا ثبت لديه المبرر الموضوعي الاستثنائي للتعدد؛

للمرأة أن تشترط في العقد على زوجها عدم التزوج عليها باعتبار ذلك حقا لها، عملا بقول عمر بن الخطاب رضي الله عنه: "مقاطع الحقوق عند الشروط". وإذا لم يكن هنالك شرط، وجب استدعاء المرأة الأولى لأخذ موافقتها، وإخبار ورضى الزوجة الثانية بأن الزوج متزوج بغيرها. وهذا مع إعطاء الحق للمرأة المتزوج عليها، في طلب التطليق للضرر.

خامسا: تجسيد إرادتنا الملكية، في العناية بأحوال رعايانا الأعزاء، المقيمين بالخارج، لرفع أشكال المعاناة عنهم، عند إبرام عقد زواجهم. وذلك بتبسيط مسطرته، من خلال الاكتفاء بتسجيل العقد، بحضور شاهدين مسلمين، بشكل مقبول لدى موطن الإقامة، وتوثيق الزواج بالمصالح القنصلية أو القضائية المغربية، عملا بحديث أشرف المرسلين "يسروا ولا تعسروا".

سادسا: جعل الطلاق حلا لميثاق الزوجية يمارس من قبل الزوج والزوجة، كل حسب شروطه الشرعية، وبمراقبة القضاء، وذلك بتقييد الممارسة التعسفية للرجل في الطلاق، بضوابط محددة تطبيقا لقوله عليه السلام: "إن أبغض الحلال عند الله الطلاق"، وبتعزيز آليات التوفيق والوساطة، بتدخل الأسرة والقاضي. وإذا كان الطلاق، بيد الزوج، فإنه يكون بيد الزوجة بالتمليك. وفي جميع الحالات، يراعى حق المرأة المطلقة في الحصول على كافة حقوقها قبل الإذن بالطلاق. وقد تم إقرار مسطرة جديدة للطلاق، تستوجب الإذن المسبق من طرف المحكمة، وعدم تسجيله إلا بعد دفع المبالغ المستحقة للزوجة والأطفال على الزوج. والتنصيص على أنه لا يقبل الطلاق الشفوي في الحالات غير العادية.

سابعا: توسيع حق المرأة في طلب التطليق، لإخلال الزوج، بشرط من شروط عقد الزواج، أو للإضرار بالزوجة مثل عدم الإنفاق أو الهجر أو العنف، وغيرها من مظاهر الضرر، أخذا بالقاعدة الفقهية العامة: "لا ضرر ولا ضرار"، وتعزيزا للمساواة والإنصاف بين الزوجين. كما تم إقرار حق الطلاق الاتفاقي تحت مراقبة القاضي.

ثامنا: الحفاظ على حقوق الطفل، بإدراج مقتضيات الاتفاقيات الدولية، التي صادق عليها المغرب في صلب المدونة. وهذا مع اعتبار مصلحة الطفل في الحضانة من خلال تخويلها للأم ثم للأب ثم لأم الأم. فإن تعذر ذلك، فإن للقاضي أن يقرر إسناد الحضانة لأحد الأقارب الأكثر أهلية. كما تم جعل توفير سكن لائق للمحضون واجبا مستقلا عن بقية عناصر النفقة، مع الإسراع بالبت في القضايا المتعلقة بالنفقة، في أجل أقصاه شهر واحد.

تاسعا: حماية حق الطفل في النسب، في حالة عدم توثيق عقد الزوجية، لأسباب قاهرة، باعتماد المحكمة البينات المقدمة في شأن إثبات البنوة، مع فتح مدة زمنية في خمس سنوات لحل القضايا العالقة في هذا المجال، رفعا للمعاناة والحرمان عن الأطفال في مثل هذه الحالة.

عاشرا: تخويل الحفيدة والحفيد من جهة الأم، على غرار أبناء الابن، حقهم في حصتهم من تركة جدهم، عملا بالاجتهاد والعدل في الوصية الواجبة.

حادي عشر: أما في ما يخص مسألة تدبير الأموال المكتسبة، من لدن الزوجين خلال فترة الزواج: فمع الاحتفاظ بقاعدة استقلال الذمة المالية لكل منهما، تم إقرار مبدأ جواز الاتفاق بين الزوجين، في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج، على وضع إطار لتدبير أموالهما المكتسبة، خلال فترة الزواج، وفي حالة عدم الاتفاق يتم اللجوء إلى القواعد العامة للإثبات بتقدير القاضي لمساهمة كلا الزوجين في تنمية أموال الأسرة

خامسا: بعض الأحكام التي نظمتها مدونة الأسرة القانون رقم 03.70:

- بعض الأحكام المتعلقة بالزواج:

تعريف الزواج: الزواج حسب المادة 4 من مدونة الأسرة هو «ميثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام،غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة، برعاية الزوجين».

اركان عقد الزواج: ينعقد الزواج بإيجاب من أحد العاقدين وقبول من الآخر بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة أو عرفا. ويصح الإيجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب وإلا فبإشارته المفهومة من الطرف الآخر ومن الشاهدين، ويشترط في الإيجاب والقبول أن يكونا:

1-شفويين عند الاستطاعة، وإلا فبالكتابة أو الإشارة المفهومة؛

2- متطابقين في مجلس واحد؛

3-باتين غير مقيدين بشرط أو أجل واقف أو فاسخ.

شروط عقد الزواج: يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط الآتية:

أهلية الزوج والزوجة؛

عدم الاتفاق على إسقاط الصداق؛

ولي الزواج عند الاقتضاء؛

سماع العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه؛

انتفاء الموانع الشرعية.

بعض الأحكام المتعلقة بالطلاق:

الطلاق لغة: مشتق من الإطلاق وهو الإرسال والترك ومنه طلقت البلاد أى تركتها ويقال طلقت الناقة إذا سرحت حيث شاءت. وشرعا: هو حل قيد النكاح أو بعضه وهو جائز بنص الكتاب العزيز ومتواتر السنة المطهرة وإجماع المسلمين وهو قطعى من قطعيات الشريعة ولكنه يكره مع عدم الحاجة وأخرج ابو داود والحاكم وصححه بن عمر عن النبى صلى الله عليه وسلم «أبغض الحلال الى الله الطلاق». والطلاق يخص أمر العلاقات الزوجية التى تمس صميم الحياة الإجتماعية والذى ينظم علاقة الرجل بالمرأة ويمتد أثره إلى الأبناء، وعدم تنظيم هذا الأمر يؤدى إلى خلل بالغ يصيب المجتمعات بالإضطراب. والطلاق عملية صعبة تأتى والنفس فيها غضب وتأتى والزوج والزوجه وأهل الزوج والزوجة فى كدر. والزواج صلة مبناها السكن والمودة والرحمة وفى ذلك يقوله الله تعالى {وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً ۚ إِنَّ فِي ذَٰلِكَ لَآيَاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ} [سورة الروم -21 ] فإذا انعدمت هذه العناصر فكيف يستمر الزواج إن التفريق بينهما فى مثل هذه الحالة قد يكون وسيلة أرادها الله سبحانة وتعالى ليرزق الزوج خيرا منها ويرزق الزوجه خير منه، والطلاق حسب المادة 78 من مدونة الأسرة هو «الطلاق حل ميثاق الزوجية، يمارسه الزوج والزوجة، كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا لأحكام هذه المدونة.».

و للطلاق في الشريعة ثلاثة أركان وهى:

1- الزوج : فليس لغير الزوج أن يوقع طلاقا لقوله صلى الله عليه وسلم «إنما الطلاق لمن اخذ بالساق» (أبن ماجه والدارقطنى) كما ان الزوج ان لم يكن عاقلا بالغا مختارا غير مكره لا يقع منه طلاق لقوله صلى الله عليه وسلم «رفع القلم عن ثلاثة: عن النائم حتى يستيقظ وعن الصبى حتى يحتلم وعن المجنون حتى يعقل» (أبن ماجه والدارقطنى) لقوله صلى الله عليه وسلم «رفع عن امتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» (الطبرانى وهو صحيح).

2 – الزوجة: التى تربطها بالزوج المطلق رابطة الزواج حقيقة بأن تكون فى عصمته لم تخرج عنه بفسخ أو طلاق أو حكما: كالمعتده من طلاق رجعى أو بائن بينونه صغرى فلا يقع الطلاق على أمرأة بانت منه بالطلاق الثلاث أو بالفسخ أو ببطلانها قبل الدخول بها وإذا لم يصادف الطلاق محله فهو لاغ لقوله صلى الله عليه وسلم «لا نذر لإبن أدم فيما لا يملك ولا عتق له فيما لا يملك ولا طلاق له فيما لا يملك» (الترمذى وحسنه).

3- اللفظ الدال على الطلاق: صريحا كان أو كناية فالنية وحدها بدون تلفظ بالطلاق لا تكفى ولا تطلق بها الزوجة لقوله صلى الله عليه وسلم «إن الله تجاوز لأمتى عما حدثت بها أنفسها ما لم يتكلموا أو يعملوا به» (متفق عليه).

وقد افرد الله سورة من سور القرآن الكريم للطلاق وعدد آياتها اثنى عشر آيه. وفى مطلع هذه السورة يقول سبحانه وتعالى {يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاء فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ وَاتَّقُوا اللَّهَ رَبَّكُمْ لا تُخْرِجُوهُنَّ مِن بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاَّ أَن يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُّبَيِّنَةٍ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَمَن يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ لا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْرًا} [سورة الطلاق-1]

ويفرق الفقهاء بين الطلاق السني والطلاق البدعي:

طلاق السنة: هو أن يطلق الرجل امرأته في طُهْر لم يمسَّها فيه، فإذا أراد المسلم أن يُطلِّق امرأته لضرر لحق بأحدهما، وكان لا يُدفَع إلا بالطلاق، انتظرها حتى تحيض وتطهر، فإذا طهرت لم يمسَّها، ثم يطلقها طلقة واحدة، كأن يقول مثلًا: إنك طالق، وذلك لقوله تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ ﴾ [الطلاق: 1].

طلاق البدعة: هو أن يطلق الرجل امرأته وهي حائض أو نُفَساء أو يُطلِّقها في طُهْر قد مسَّها فيه، أو يُطلِّقها ثلاثًا في كلمة واحدة، أو ثلاث كلمات في الحال؛ كأن يقول لزوجته: أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق.

ذهب جمهور العلماء إلى وقوع الطلاق البدعي ويأثم صاحبُه؛ (المغني؛ لابن قدامة، جـ10، صـ327).

يختلف حكم الطلاق بتغيُّر أحواله، وذلك كما يلي:

(1) الطلاق الواجب: مثل طلاق الحكَمَينِ في الشقاق بين الزوجين إذا رأيا ذلك، ومثل طلاق المولي بعد التربُّص أربعة أشهر إذا رفض أن يأتي زوجته.

(2) الطلاق الحرام: هو طلاق المرأة أثناء فترة الحيض أو في طهر أتى الرجل فيه زوجته.

(3) الطلاق المكروه: هو طلاق من غير سبب.

(4) الطلاق المندوب (المستحب): مثل أن تكون الزوجة بذيئة اللسان، ويخاف منها الوقوع في الحرام لو استمرت عنده.

(5) الطلاق المباح (الجائز): مثل الزوج الذي لا يريد زوجته، ولا تطيب نفسُه أن يتحمَّل نفقاتها من غير حصول غرض الاستمتاع بها؛ (المغني؛ لابن قدامة، جـ10، صـ323) (فتح الباري؛ لابن حجر العسقلاني، جـ9، صـ258).

المطلب الثاني: المعاملات المالية في الشريعة الإسلامية

تستعمل كلمة المعاملات في الفقه الإسلامي أحيانا بمعنى واسمع يعم جميع أبواب الفقه التي لا تدخل في قسمي العبادات والأخلاق، وكذلك أستعملت الكلمة على الأغلب بمعنی اصطلاحي أضيق وهو يشمل الأحوال المالية جميعا من اموال و حقوق والتزامات ، لا سيما مسائل العقود والضمان وما يتفرع عنها

وبعبارة أخرى تشمل ، المعاملات بهذا المعنى ما يدخل اليوم في القانون المدني الوضعي . وجدير بالذكر هنا أن الشرع الإسلامي أدخل في فقه المعاملات المدنية ما يتعلق بالأحوال الشخصية . والفقهاء المسلمون لم يفردوا للقانون المدني شأنهم في غيره عنوانا مستقلا ، ولم يعالجوا مسائله في عناوين خاصة بالأشياء والأموال وإنما تطرقوا إلى موضوعاته في أبواب وفقرات متنوعة كأحكام البيوع والإجارة والهيبة والإعارة والوديعة والكفالة والضمان وغير ذلك . وإذا كان القانون المدني الوضعي يشتمل على نوعين من الحقوق المالية النوع الأول ويتضمن الحقوق الشخصية أو الالتزامات أو الموجبات والنوع الثاني يتضمن الحقوق العينية الأصلية والتبعية فان الفقه الاسلامي تناول هذه الحقوق الشخصية والعينية لكن بتسميات وبعبارات خاصة

فالحق الشخصي أو الإلتزام أو الموجب المعروف في القانون الوضعي لا يرد بهذه التسمية في االفقه الإسامي وإنما يستعمل الفقهاء المسلمون في بعض الحالات لفظ ( الحق ) ويريدون به جميع الحقوق المالية وغير المالية ؛ فيقولون حق الله وحق العبد ، ويستعملون لفظ ( الحقوق ) ويريدون به في حالات حقوق الإرتفاق العقارية وفي حالات أخرى ما ينشأ عن العقد من التزامات غير الالتزام الذي يعتبر حكم العقد فعقد البيع حكمة نقل ملكية المبيع ، وحقوقه تسليم المبيع ودفع الثمن ، ويستعملون أحيانا لفظ ( الالتزام ) ويريدون به غالبا الحالات التي يلزم فيها الشخص نفسه بإرادته المنفردة ونادرا الالتزامات التي تنشأ عن العقد، أما الالتزامات التي تنشأ عن غير العقد أو التي تنشأ عن المسؤولية العقدية أي الالتزامات التي تنشأ عن المسؤولية بوجه عام تقصيرية كانت أم عقدية فتسمی بالضمانات والتعبير الفقهي الذي يقابل لفظ ( الالتزام بالمعنی المعروف في القانون الوضعي يتمثل في الفظين اثنين : الالتزام والضمان

أما الحق العيني المعروف في القانون الوضعي ففكرته في الفقه الإسلامي أوضح من فكرة الحق الشخصي ، وصحيح أن الفقهاء المسلمين لم يستعملوا لفظ ( الحق العيني ) ولكن المحدثين منهم يعالجون الحقوق العينية الأصلية جميعها في مكان واحد ويفرعونها على حق الملك ، بل كثير منهم يسمونها بالحقوق العينية جريا على اصطلاح الفقه الوضعي ثم إن الحقوق العينية الأصلية هي والحقوق التبعية تنتظمها فكرة واحدة أنها (حق في العين ) أو ( حق ثابت في المال )

ومصادر الموجبات أو الحقوق أو الالتزامات المعروفة في القانون الوضعي وهي: القانون والكسب غير المشروع والأعمال غير المباحة والأعمال القانونية : من عقود وإرادة منفردة أما مصادر الموجبات في الفقه الإسلامي فإنها لم تجمع ولم تحصر على الوجه الوارد في القانون الوضعي وقد وردت متفرقة في أبواب الفقه وبتسميات مختلفة وبترتيب آخر ۔ العقد والإرادة المنفردة والعمل غير المباح والكسب غير المشروع والقانون

1 – العقد في الفقه الإسلامي:

لعقد أظهر موضع من كتب الفقه الإسلامي ويستغرق من بحوثه حيزا كبيرا . وظاهر أنه أهم مصدر لإنشاء الالتزام سواء التزاما بدین أو بعين أو بعمل أو بتوثيق . ولم يحاول فقهاء المسلمين وضع نظرية عامة للعقد بل تناولوا العقود المسماة عقدا بعقد وبحثوا كل عقد في أركانه وقواعده . فبحثوا البيع والهبة والإجارة بأنواعها والمزارعة والمساقاة والشركة والعارية والقرض والوديعة والكفالة والحوالة والرهن والصلح ، ومن القواعد التي قرروها في هذا الصدد يمكن للباحث استخلاص القواعد المشتركة بين هذه العقود جميعا فيستخلص منها نظرية عامة للعقد . وهذا ما فعله الفقهاء المسلمون المعاصرون في مؤلفاتهم الحديثة

وفي صدد رضائية العقد فقد قرر الفقهاء قاعدة أساسية تقضي بأن الإيجاب والقبول وحدهما كافيان في تكوين العقد . وهذه القاعدة على بساطتها وكونها من بديهيات القانون الحديث ، لم يصل القانون الروماني على عراقته إلى تقريرها كما أنه وفي الفقه الإسلامي كما في القانون الوضعي ، القاعدة العامة هي " العقد شريعة المتعاقدين " فالواجب تنفيذ العقد في جميع ما اشتمل عليه نطاقه دون تعديل فيه إلا ما اتفق عليه المتعاقدان ولا يجوز للقاضي أن يعدله من غير رضا المتعاقدين جميعا. وتستند مشروعية العقد في الفقه الإسلامي إلى القرآن والسنة النبوية قال الله تعالى : " يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود » « وأوفوا بالعهد إن العهد من مسؤولا » . «وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها وقد جعلتم الله عليكم كفيلا » ( المائدة 1 - الاسراء 34 - النحل 91 ) وقال النبي صلى الله عليه وسلم أيضا : ( المسلمون عند شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا )

2 – الإرادة المنفردة في الفقه الإسلامي:

للإرادة المنفردة في الفقه الإسلامي میدان فسيح تنتج فيه اثارا قانونية متنوعة ، فهناك تصرفات هي عقود في القانون الوضعي وتتم في الفقه الإسلامي بإرادة منفردة وهناك تصرفات تتم بإرادة مفردة في كل من الفقه والقانون الوضعي وهناك اثار قانونية كثيرة غير إنشاء الالترام تحدثها الإرادة المنفردة

فالإرادة المنفردة من حيث إنشاء الالتزام ومن حيث انتاج الأثار القانونية المختلفة لا تقل في الفقه الإسلامي عنها في القانون الوضعي بل هي في الفقه الإسلامي تزيد عنه وفوق ذلك فإن مذهب الإمام مالك - وقد وصل في هدا إلى مستوى الفقه الجرماني . قد جعل من الإرادة المنفردة مصدرا عاما للالترام وهذه التصرفات التي تتم بإرادة منفردة في الفقه الاسلامي هي : الالتزام والوعد والنذر . فالالتزام يطلق في الفقه الإسلامي على الصورة العامة للالتزام بالإرادة المنفردة فيقال المطلوبات المترتبة على الالتزام أي الالتزامات الناشئة عن الإرادة المنفردة

3 – العمل غير المباح في الفقه الإسلامي:

لا توجد قاعدة عامة في الفقه الإسلامي تجعل من العمل غير المباح مصدرا للإلتزامات غير أن الفقهاء المسلمون بحثوا في هذا الموضوع على النحو العملي الذي اتبعوه في العقود فقواعد العمل غير المباح المقابلة للجرم المدني هي مبعثرة في أبواب مختلفة من الفقه أهمها الجنايات والحدود والغصب والإتلاف وأكثر الأعمال غير المباحة الت تصيب الجسم أو المال تستوجب الضمان أو التعويض وهي بذلك مصدرا للإلتزام المدني

وقد تكلم الفقهاء عن الضمان وهو التعويض المدني المحض والضمان في نظرهم نوعان : ضمان العقد وهي المسؤولية العقدية وضمان الفعل وهي المسؤولية التقصيرية

ولا توجد في الفقه الإسلامي قاعدة عامة تقضي بأن كل عمل غير مباح يلحق ضررا بالغير يكون مصدرا للاتزام

4 – الكسب غير المشروع:

لا توجد قاعدة عامة في الفقه الإسلامي تجعل الكسب غير المشروع مصدرا للالتزام (الإثراء بلا سبب) بوجه عام ولكن هناك تطبيقات عملية لها مثل الفضالة، حيث أن يكون للشخص القيام بالعمل النافع للغير فإذا تسبب افتقاره وإثراء من كان الفعل لمصلحته فإن له الرجوع عليه بمقدار ما كسب وأثري به بسبب الفعل

5 – القانون كمصدر للإلتزام:

هناك موجبات في الفقه الإسلامي مصدرها المباشر هو الشرع الإسلامي كالإلتزام بالنفقة كنفقة الزوجة مثلا واجبة على الزوج بمقتضى الشرع وحده

المطلب الثالث: الحقوق الجنائية في الشريعة الإسلامية

1 –الجريمة في الفقه الإسلامي:

الجريمة في نظر الفقه الإسلامي هي إتيان فعل نصت الشريعة على تحريمه، أو ترك شيء نصت الشريعة على وجوبه، مع ايجاب عقوبة على الفعل أو الترك

وتقسم الشريعة الجرائم على ثلاثة أقسام:

جرائم الحدود: وهي الجرائم التي نصت الشريعة على عقوبتها ولا يجوز للقاضي أن يعفو عن هذه العقوبات أو يغير منها لثبوتها بدليل قطعي ولأنها من حقوق الله وتشمل الجرائم التالية: الزنا، القذف، شرب الخمر، السرقة ، الحرابة ، الردة والبغي

جرائم القصاص: ويراد بها الجرائم التي تؤدي إلى القتل أو الجرح ونظرا لأهمية هذه الجرائم ولإرتباطها بحياة الفرد فإن عقوبتها هي القصاص تحقيقا للتوازن بين الجريمة والعقوبة ومراعاة للعدل بين الجاني والمدني عليهويشترط لوجوب القصاص توفر القصد الجنائي

جرائم التعزير: ويراد بها الجرائم التي لا تدخل ضمن جرائم الحدود والقصاص ويترك أمر تقديرها للقاضي

وأركان الجريمة في الفقه الإسلامي هي :

إتيان الفعل الممنوع والمحرم، ويسمى هذا بالركن المادي للجريمة

وجود نص شرعي محرم ولذلك نجد بأن الشريعة الإسلامية نصت خاصة في جرائم الحدود على عقوبة كل واحدة منها بشكل مبين ومفصل

اشتراط التكليف في الجاني والإختيار قاصدا لإرتكاب الفعل المحرم والمجرم

وترتفع المسؤولية عن الجاني في حالتين:

حالة إباحة الفعل المجرم : لإستعمال حق أو لأداء واجب كحق ولي المقتول في قتل الجاني وحق الشخص في الدفاع عن نفسه وحق القاضي في تنفيذ الحكم

حالة فقدان الإختيار والإدراك ، ويدخل ضمن هذه الحالة الإكراه والصغر والجنون

2 – العقوبة في الفقه الإسلامي:

العقوبة هي الجزاء المترتب على ارتكاب الفعل المحظور لضمان احترام الأوامر الشرعية وتمتاز العقوبة في الفقه الإسلامي بما يلي:

تعدد العقوبات واختلافها من حيث التشديد والتخفيف بحسب جسامة الجرم وأثره في المجتمع منها العقوبات على الحدود وعقوبات القصاص وعقوبات التعازير

العقوبات شخصية ولا يجوز مساءلة الفرد عن جريمة غيره ولو كان هذا الفرد من أسرة الجاني

لا توقع العقوبة على الجاني ما لم تثبت وفقا لطرق الإثبات الشرعية

سلطة القاضي التقديرية مختلفة حسب نوع الجريمة بحيث لا سلطة له في الحدود والقصاص وله سلطة واسعة في جرائم التعزير

تسقط عقوبة القصاص بعفو المجني عليه أو وليه ولا تسقط عقوبات الحدود بعفو المجنى عليه لأن حق الله غالب في الحدود وحق العبد غالب في القصاص

تعتبر الدية وهي العقوبة المالية عقوبة اصلية في بعض الأحيان وعقوبة بلدية في أحيان أخرى ولا يجوز تجاوز العقوبة الأصلية إلى العقوبة البدلية إلا عند عدم إمكان تنفيذ العقوبة الأصلية.