Oct 7, 2019

محاضرات في العقود المسماة s5

يعتبر العقد أهم مصدر منشئ للالتزام بل أن المصادر الأخرى مجتمعة لا تتناسب معه بمفرده في الأهمية. فهو وحده ينشئ الأغلبية الساحقة من الالتزامات.
لم يعرف قانون الالتزامات و العقود المغربي العقد خلافا لما فعله القانون المدني الفرنسي في المادة 1101 حيث عرف بأنه : "اتفاق يلتزم بمقتضاه شخص أو أكثر و شخص آخر أو أكثر بإعطاء أو بعمل أو بالامتناع عن عمل شيء".
ويلاحظ أن عدم قيام المشرع المغربي بتعريف العقد يعتبر مسلكا سليما تنهجه مختلف التشريعات المدنية الحديثة، لأن التعريف مسألة فقهية يترك الأمر فيها لاجتهاد الفقه، ولا تدخل فيه مهمة المشرع.
ويمكن تعريف العقد كما يلي :
توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني معين، سواء كان هذا الأثر إنشاء الالتزام كما في عقد البيع (ينشئ التزامات في جانب كل من البائع والمشتري)، أو نقله كما في الحوالة ( تنقل الحق أوالدين من دائن لدائن آخر أو من مدين لمدين آخر)، أو تعديله (مثل الاتفاق على اقتران أجل بالالتزام أو إضافة شرط له)، أو إنهائه (مثل الوفاء الذي ينتهي به الدين)
من خلال هذا التعريف يتضح أنه لقيام العقد يلزم توافر عنصرين أساسين :
العنصر الأول : توافق إرادتين أو أكثر.
العنصر الثاني : أن يتجه هذا التوافق إلى إحداث أثر قانوني.
والعقود لا يشملها الحصر، و لا تقف في عددها عن حد, و يظهر منها الجديد كل يوم، ويرجع ذلك إلى أن الحياة العملية في تطور مستمر, والقاعدة القانونية الثابتة أن لأفراد الحرية في إنشاء ما يرون من عقود طبقا لمبدأ سلطان الإرادة على أن لا تخالف النظام العام والآداب.
وتختلف تقسيمات العقود بحسب الزاوية التي ينظر منها إلى العقد.
أولا : من حيث تكوينها تنقسم إلى عقود رضائية وعقود شكلية وعقود عينية.
ثانيا : من حيث تنظيم الشارع لها تنقسم إلى عقود مسماة أو معينة وعقود غير مسماة أو غير معينة.
ثالثا : ومن حيث الأثر الذي تخلقه تنقسم إلى عقود ملزمة لجانبين وعقود ملزمة لجانب واحد.
رابعا : ومن حيث إمكان تحديد مدى التزام المتعاقد فيها تنقسم إلى عقود محددة القيمة وعقود احتمالية.
خامسا : ومن حيث المدة كعنصر في التنفيذ تنقسم إلى عقود فورية وعقود مستمرة أو عقود المدة.
سادسا : ومن حيث ما إذا كان عاقدها يأخذ مقابلا لما يعطي أو لا يأخذ تنقسم إلى عقود بمقابل أو عقود معاوضات، وإلى عقود بغير مقابل أو عقود تبرع.
سابعا : ومن حيث نطاق العقد حول ما إذا كان يقتصر على عملية قانونية واحدة أو يشمل عدة عمليات إلى عقود بسيطة وعقود مختلطة.
ثامنا : ومن حيث أسلوب انعقادها وكيفية حدوث التراضي بين أطرافها تنقسم إلى عقود مساومة وعقود إذعان.
تاسعا: ومن حيث إذا ما كان يتطلب قبول كل واحد من المتعاقدين أو يكتفي فيه بقبول الأغلبية إلى عقود فردية وعقود اجتماعية.
وبما أن المادة التي نحن بصدد دراستها هي العقودالمسماة فإننا سنلقي نظرة موجزة على النوع الثاني من هذه التقسيمات والذي يشمل العقود المسماة والعقود الغير المسماة لأن الوقت لا يتسع لدراسة كل هذه التقسيمات.
والعقد المسمى هو ما خصه القانون باسم معين، وتولى تنظيمه لشيوعه بين الناس في تعاملهم.
ويمكن أن نعرفه بأنه "العقد الذي خصه القانون باسم معين وتولى تنظيمه بأحكام خاصة، إلى جانب القواعد العامة التي تحكم العقد بصفة عامة، وذلك لشيوعه و ... بين الناس في معاملاتهم".
أما العقد غير المسمى أو غير المعين فهو ما لم يخصه القانون باسم معين ولم يتول تنظيمه. فيخضع في تكوينه وفي الآثار التي تترتب عليه للقواعد العامة التي تقررت لجميع العقود، شأنه في ذلك شأن العقد المسمى، ولكنه لما كان أقل شيوعا لم يفصل المشرع أحكامه اكتفاء بتطبيق القواعد العامة.
و الحكمة في إفراد تنظيم خاص لبعض العقود ترجع إلى أن العقود المسماة كثيرة الشيوع في المعاملات بين الناس، فرُئي تخصيصها بنصوص تفصل أحكامها تيسيرا على المتعاقدين حتى لا يضطروا إلى الخوض في تفصيلات لا يعرفون، أو لا يعرفون وضعها في عقودهم.
وعدم تسمية عقود أخرى من قبل المشرع لا يعني أنها تفتقد إلى اسم يحدد هويتها. فالواقع عندما يفرض التعامل في إطار عقد معين فهذا يعني أن الضرورة ستفرض تسمية هذا العقد لتمييزه عن العقود الأخرى التي قد تختلط به.
ومن أمثلة العقود غير المسماة عقد النشر الذي يتم بين المؤلف و الناشر، والاتفاق على إيواء نزيل في الفندق، واتفاق إدارة مستشفى مع كلية الطب على أن تضع الأولى تحت تصرف الثانية عددا من الأسرة لكي يباشر طلبة الطب فيها أبحاثهم على من يشغل هذه الأسرة من المرضى.
وقد يتبادر للذهن أن العقود غير المسماة لا تخضع لتنظيم القانون، والحقيقة أن المشرع قبل أن يبين أحكام العقود المسماة يبدأ ببيان الأحكام للعقد في نطاق نظرية عامة تشمل العقود أيا كانت صورها. وهذه الأحكام الأساسية تسري على العقود جميعها ما لم يرد بشأن بعضها حكم خاص.
وفضلا عن ذلك فالعقد الغير المسمى إنما يخضع للأحكام العامة للقانون، وللأحكام التي تستنتج عن طريق القياس بمقارنته بما قد يشابهه من العقودالمسماة وهذا ما سار عليه قانون الالتزامات والعقود المغربي. فبعد أن خصص الكتاب الأول للالتزامات بوجه عام جاء في الكتاب الثاني وخصه لأحكام مختلف العقود المسماة وأشباه العقود التي ترتبط بها.
وبالنسبة لق ل ع المغربي فقد راعى المشرع في تبويب العقود المسماة أن يقف عند الموضوع الذي يرد عليه العقد، فهناك عقود ترد على الملكية وهي البيع و المعاوضة والشركة والقرض والصلح، وعقود ترد على المنفعة وهي الإيجار و العارية، وعقود ترد على العمل وهي عقد العمل والوكالة والوديعة والحراسة، وعقود الغرر وهي المقاصرة والمراهنة، والكفالة وهي إحدى عقود الضمان، و الرهن الحيازي.
وتعتبر القواعد التي أوردها المشرع في مجال تنظيمالعقود المسماة قواعد خاصة، ولهذا فإنه يتعين الالتجاء إليها لتطبيقها على تلك العقود قبل القواعد العامة، فالنص الخاص يطبق بالأولوية على النص العام.
والعقود المسماة رغم أنها قليلة بالمقارنة مع العقودالغير المسماة التي لا تعد و لا تحصى، إلا أن أهميتها تتفاوت من عقد لآخر. ليبقى أهمها هو عقد البيع الذي يحتل مركز الصدارة ضمن قائمة العقود المسماة.
وما يؤكد هذه الأهمية أن مختلف التشريعات المدنية المعاصرة قد تناولت البيع قبل غيره من العقودالأخرى.
وهذه الأولوية في الترتيب نتلمسها أيضا في إطار الدراسات الفقهية الإسلامية التي عرضت للعقود المسماة. فغالبا ما يستهل هؤلاء الفقهاء كتاب المعاملات بباب البيوع باعتباره أهم هذه العقودجميعا.
الفصل الأول: المقتضيات العامة الخاصة بالعقد الناقل للملكية.
تشتمل هذه المقتضيات على تعريف عقد البيع (الفرع الأول)،
 والخصائص المميزة له ( الفرع الثاني)،
الفرع الأول: تعريف عقد البيع.
عرف المشرع المغربي عقد البيع في الفصل 478 ق ل ع بأنه:"عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين للآخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الأخير بدفعه له".
من خلال هذا التعريف يتبين لنا أن المشرع المغربي يشير إلى أهم خاصية لهذا العقد والمتمثلة في التزام البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري، وذلك خلافا للمشرع الفرنسي الذي لم يشر في تعريفه لعقد البيع في الفصل 1582 من قانونه المدني إلى هذه الخاصية.
كما أن الصياغة التي جاء بها المشرع المغربي تشمل بالإضافة إلى نقل ملكية الأشياء، نقل الحقوق المالية الأخرى سواء كانت حقوقا مادية أو حقوقا معنوية ناشئة عن استعمال المجالات الأدبية أو الفنية.
ورغم ذلك فإن هذا التعريف يحتوي على بعض العيوب حددها الفقهاء فيما يلي:
- إغفاله التنصيص على وجوب كون الثمن نقدي تمييزا للبيع عن المقايضة.
- إشارته لكلمة حق "دون تخصيص، إلى جانب عبارة ملكية الشيء" وهي أيضا حق، فكان من الأولى اعتماد عبارة حق آخر تجنبا لكل تكرار، وحتى يكون منطوق الفصل 478 ق ل ع منسجما مع متطلبات الصياغة القانونية السليمة.
ليبقى التعريف الذي جاء به المشرع المصري في المادة 418 من قانونه المدني أكثر دقة وشمولية، حيث عرفه كما يلي: "عقد يلتزم به البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حق مالي آخر في مقابل ثمن نقدي".
وتتجلى هذه الدقة في أمرين اثنين:
الأول: أن البيع قد يرد على الأشياء وعلى الحقوق الأخرى المترتبة على الأموال.
الثاني: التزام البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري مقابل ثمن نقدي.
الفرع الثاني: الخصائص المميزة لعقد البيع.
يتميز عقد البيع بمجموعة من الخصائص أهمها كونه عقدا ناقلا للملكية ينتمي لصنف العقود الملزمة للجانبين، وباعتباره من عقود المعاوضات، فهو ينبني على الرضائية في انعقاده كمبدأ عام.
أولا: البيع عقد ناقل للملكية.
نقل الملكية من البائع إلى المشتري يعد من أهم الخصائص المميزة لعقد البيع، حتى أن هناك من يسميه بالعقد الناقل للملكية. وإذا كانت هذه الخاصية محل إجماع فقهي وتشريعي في الوقت الحاضر، فإن الأمر لم يكن كذلك في التشريعات القديمة كالقانون الروماني والقانون الفرنسي القديم حيث لم يكن البيع ناقلا للملكية ولا منشأ للالتزام بنقلها. كل ما كان من أثر البيع اتجاه البائع هو أن يرتب في ذمة هذا الأخير التزاما بتمكين المشتري من وضع يده على المبيع دون مانع، أما نقل الملكية إلى المشتري فكان يتم نتيجة إتباع إجراءات شكلية معينة مستقلة عن عقد البيع هي الإشهاد أو التنازل القضائي أو التسليم.
وعند صدور مدونة نابليون سنة 1804م أول ما تم إصلاحه هو جعل عقد البيع ينقل الملكية مباشرة من البائع إلى المشتري دون حاجة للتقيد بأي إجراء شكلي ما عدا في الحالات الاستثنائية التي يتطلب فيها سلوك إشهار أو كتابة رسمية من نوع خاص.
وقد سار ق ل ع المغربي على نفس النهج معتبرا أن عقد البيع يكفي لوحده لنقل ملكية المبيع من البائع إلى المشتري، وهذا ما يستخلص بوضوح من الفصل 491 ق ل ع الذي ينص على أن المشتري يكتسب بقوة القانون ملكية الشيء المبيع بمجرد تمام العقد بتراضي طرفيه.
ثانيا: البيع عقد ملزم لجانبين.
يدخل عقد البيع ضمن دائرة العقود الملزمة للجانبين. فهو ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من البائع والمشتري، فيصبح كل منهما دائنا ومدينا اتجاه الآخر.
وهكذا يلتزم البائع بنقل ملكية المبيع وتسليمه للمشتري، في مقابل التزام هذا الأخير بتسليم المبيع ودفع ثمنه نقدا.
ويترتب عن وجود مثل هذه الالتزامات المتبادلة بين البائع والمشتري عدة نتائج نذكر منها:
- أنه إذا وقع التزام أحد الطرفين باطلا لأي سبب كان بطل التزام الطرف الآخر. وإذا انقضى التزام أحدهما لاستحالة الوفاء انفسخ العقد وانقضى التزام الطرف الأخر.
- إذا لم ينفذ أحد الطرفين التزاماته فإنه يجوز للطرف الآخر أن يطالبه ولو قضاءا بالتنفيذ العيني أو بفسخ العقد مع حقه في الحصول على التعويض.
ثالثا: البيع عقد رضائي كأصل عام
ينص الفصل 488 ق ل ع على أنه: "يكون البيع تاما بمجرد تراضي عاقديه أحدهما بالبيع والآخر بالشراء، وباتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد الأخرى".
ومن خلال هذا الفصل يتبين لنا أن عقد البيع كمبدأ عام لا يحتاج لأي إجراء شكلي لانعقاده، بل يكفي فيه حصول التراضي بين البائع والمشتري على المبيع والثمن.
لكن رضائية البيع ليست من النظام العام. فقد يتفق المبايعان على أن البيع لا ينعقد إلا إذا تم في شكل يتفقان عليه كتدوينه في ورقة رسمية أو عرفية.. وفي هذه الحالة لا يكون العقد رضائيا، أي لا يكفي لانعقاده مجرد رضا الطرفين، ولا ينعقد إلا باستيفاء الشكل المتفق عليه.
كما أن الرضائية لا تكفي بالنسبة لبعض الأنواع منالعقود كالبيع الوارد على العقار أو الحقوق العينية العقارية، أو الأشياء التي تكون موضوعا للرهن الرسمي، حيث أوجب المشرع تدوين هذه العقود كتابة في محرر ثابت التاريخ، ولا يكون لهذا الغير أثر في مواجهة لغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون (الفصل 489 ق ل ع).
رابعا: البيع عقد معاوضة المقابل فيه نقدا.
يعتبر عقد البيع من عقود المعاوضات، ذلك أن كلا من طرفيه يأخذ مقابلا لما يعطيه. المشتري يحصل على ملكية المبيع، والبائع يحصل على الثمن الذي يلتزم أن يكون نقدا.
لذلك يعتبر عقد البيع من قبيل التصرفات القانونية الدائرة بين النفع والضرر يحتاج طرفيه إلى التوفر على أهلية التصرف.
التراضي في عقد البيع
الاتفاق على المبيع :
يعد من المسائل الجوهرية من خلال تطابق الإرادتين ويتجلى ذلك من خلال أن يعرض احد الطرفين على الآخر أن يبيعه مال معينا بالذات وجب أن تتجه إرادة الطرف الآخر إلى قبول شراء هذا المال وغلا فلا يكون ثمة بيع من الأصل ..
1- وجود المبيع او قابليته للوجود
ا)وجود المبيع : اي يجب عند انعقاد اي عقد لا يتم الا بتوافر جميع اركانه ومنها ركن المحل وبالتالي فان البيع لا ينعقد بدون وجود المبيع وعدم وجود المبيع وقت العقد يجعل العقد باطلا بطلان مطلق لتخلف ركن المحل فيه حتى لوكان ممكن وجوده بالمستقبل.
وهناك حالتين:
الاولى: هلاك المبيع اثناء انعقاد العقد او قبله سواء هلاك كلي او جزئي:
-هلاك كلي: اذا هلك المبيع كليا وقت انعقاد العقد فان عقد البيع لاينعقد ويكون باطلا بطلان مطلق كما لو كان منزل وانهدم او ارض تم استملاكه لمنفعه عامه.
ويعتبر عدم انعقاد البيع لهلاك المبيع كليا وهو النتيجه الطبيعيه لعدم توافر ركن المحل والبيع.
-هلاك جزئي: وفي هذا لافرض يهلك المبيع بصورة جزئيه واذا اهلك المبيع بصوءة جزئيه واذا اهلك المبيع هلاك جزئي من حق المشتري ترك البيع او قبوله مقابل ما يساويه ثمن وهذا اخذ من القانون الفرنسي ولا يؤخذ به القانون البحريني.
واذا كان الهلاك الجزئي بسيط اي انه ما تبقى من المبيع كافيا لتحقيق الغرض الذي اراده المشتري منها فيكون البيع باطلا بالشق الذي اهلك بالمبيع ويكون من حق المشتري انقاص الثمن اما اذا كان الهلاك الجزئي جسيما وغير كاف لتحقيق رغبه المشتري وقع العقد باطلا وصار في حكم المعدوم لتخلف ركن المحل .
الثانيه: هلاك المبيع بعد انعقاد العقد:
قد يكون المبيع موجودا وقت انعقاد العقد ولكنه يهلك بعد ذلك وقبل تسليمه للمشتري ومثل هذا الهلاك لايؤثر على صحه العقد لان المبيع كان موجودا لحظه ابرام العقد.
ب) قابليه الوجود: كما ذكرنا سلفا ضرورة وجود المبيع اثناء انعقاد العقد ولكن قد يحدث وقوع البيع على شيء غير موجود وقت الانعقاد ولكنه من الممكن وجوده مستقبلا.
-تعيين المبيع او قابليه تعيينه: الفرع الثاني لشروط البيع
يشترط في المبيع ان يكون معينا واذا لم يكن معينا وجب على الاقل ان يكون قابلا للتعيين واذا لم يكن معيني او قابل للتعيين بات الامر في حكم المعدوم وترتب بطلان العقد.
نظرا لاختلاف طبيعه المبيع فان طريقه تعيينه تختلف حتما تبعا لاختلاف طبيعه :
أ‌- تعيين المبيع اذا كان شيئا معينا بالذات:
يكون عن طريق تحديد ذاتيته وخصائصه الاساسيه الذي تميزة عن غيره مثلا اذا كان المبيع منزلا لزم بيان حدوده وموقعه ومساحته وكذلك اذا كان عبارة عن طابق او طابقين واذا لم يتم تعيين الشيء المعين كان يقول بعتك منزلا فيكون المبيع في حكم المعدوم ويقع العقد باطلا.
ب- تعيين المعين اذا كان معينا بالنوع:
ويعني الشيء المعين بالنوع بيان جنسه نوعه مقداره مثل الاقمشه والحبوب والاقطان اما بيان درجه الجوده فلا يكون لازما الا اذا تم الاتفاق على ذلك خلاصه القول يكفي تعيين المبيع بالنوع تكون ببيان الجنس النوع المقدار اما جوده الشيء غير لازمه الا اذا كان من ضمن الاتفاق.
- قابليه المبيع: الفرع الثالث لشروط البيع
لا بكفي للمبيع ان يكون موجودا او قابلا للوجود او معينا او قابلا للتعين ولكن يجب ان يكون صالحا للتعامل فيه
الاتفاق على الثمن :
لا بد من توافق الارادتين على الثمن فلا يعقد البيع اذا عرض احد الطرفين البيع بثمن معين فقبل الطرف الاخر الشراء بثمن اقل .
الاتفاق على طبيعة العقد :
بالاضافة الى الاتفاق على الثمن والمبيع لابد من ان يتفق الاطراف على طبيعة العقد ومن طبيعة عقد البيع ان ينشئ التزاما بنقل الملكية ولذلك فلن كل عقد لا يقصد به حقيقة انشاء الالتزام لا يعتبر بيعا .
وكخلاصة لهذا المطلب يمكن القول انه يجب ان يتم الاتفاق على المبيع والثمن وطبيعة العقد اما باقي الاحكام الاخرى فقد تكفل بها القانون كمكان دفع الثمن وزمانه وزمان ومكان التسليم .
وعقد البيع ليس له شكل خاص فهو ليس بعقد شكلي بل عقد رضائي فمتى تم الاتفاق على البيع والمبيع والثمن تتم البيع دون حاجة الى ورقة رسمية ولا الى ورقة عرفية
شروط صحة التراضي
الإيجاب
ويتمثل في عرض شخص على شخص آخر بأن يبيعه عينا معينة لقاء ثمن معلوم والإيجاب قد يوجه إلى شخص معلوم أو غيره .
ونجد في العادة أن التجار يعلنون سلعهم سواء بعرضها أو بالواجهات محلاتهم مع كتابة أثمانها عليها أو بالنشر عنها و بأثمانها في الجرائد ويعد هذا إيجابا صريحا لأن التاجر قصد بيع هذه البضائع بالثمن المكتوب عليها وأن هذا الإيجاب غير موجه إلى شخص معين فالبيع ينعقد بين التاجر المذكور ومن يتقدم له بالقبول
القبول :
وهو عبارة عن الرد الصادر من الموجب إليه بأن يقبل شراء تلك السلعة بالسعر المحدد سلفا وبالشروط التي إتفق عليها الطرفان .
صور الخاصة بالتراضي
الوعد بالبيع والشراء .
في النظرية العامة للالتزامات أن الوعد بالتعاقد هو اتفاق يمكن أن يسبق انعقاد أي عقد من العقود والوعد أكثر من مشروع تعاقدي لأنه يتكون من :
وعد أحد الطرفين الآخر بأن يبيع له عينا معينة بثمن معلوم إذا قبل الآخر الشراء خلا مدة معينة .
قبول الطرف الآخر ربط الوعد بهذا الوعد ولذا يعتبر عقدا تاما
الوعد بالبيع :
إن الوعد المتعلق بالبيع هو عقد يلتزم فيه أحد المتعاقدين ببيع شيء للمتعاقد الآخر إذا ما أبدى الموعود رغبته في ذلك أو يلتزم فيه كلا الطرفين أحدهما بالبيع والآخر بالشراء .
صور الوعد بالبيع
1- وعد بالبيع ملزم لجانب واحد
يعني ان الواعد هو الذي يعد بالبيع ، هذا الوعد لا يلزم الا الواعد ، بينما الموعود له لا يلقى له الوعد بالعقد اي الالتزام ، فيبقى الواعد على وعده اي ملزم لا يمكن ان يتراجع عن هذا الوعد الى غاية حلول الاجل ، و المدة المحددة في عقد الوعد ، والتي من خلالها يبدي للموعود له رغبته اما في الشراء اذا تراجع الواعد عن وعده قبل حلول الاصل او المدة التي منحت للموعود له للابداء برغبته ، وهنا يلزم الواعد بقوة القانون على البقاء على وعده خلال هذه المدة ، و اذا تراجع الواعد عن وعده بعد ابداء الموعود له رغبته فان الموعود له الحق بالزام الواعد بتنفيذ وعده .
2- الوعد بالشراء ملزم لجانب واحد
هو صورة عكسية ، فالواعد ( المشتري ) يعد البائع مالك السيارة مثلا ، اعدك بان اشتري منك السيارة بثمن محدد ان رغبت في بيعها خلال فترة محددة ، وهنا يشترط في المشتري الاهلية اداء كاملة عند ابرام عقد الوعد ، اما الواعد فيشترط فيه التمييز ، يلزم الواعد بالبقاء على وعده طيلة المدة المتفق عليها .
3- الوعد بالبع و الشراء الملزم للجانبين
الصورة الولى : نجمع فيها الصورتان السابقتان الوعد بالبيع و الوعد بالشراء ن البائع ووعد المشتري بان يبيعه السيارة بثمن معين ان اراد الشراء ، هنا الواعد ينتظر خلال هذه المدة رغبة المشتري بالشراء في نفس الوقت المشتري يعد البائع بان يشتري السيارة بثمن معين خلال فثرة معينة ، و هكذا المشتري ينتظر من البائع ان يظهر رغبته بالبيع ، ينطر الى كل من الواعد و الموعود له بابداء رغبتهما في نفس الوقت .
الصورة الثانية : هنا الواعد يريد بيع سيارته فوعد شخص ما وقال : ابيع لك سيارتي بثمن محدد اذا اردت شرائها ، فيقول له المشتري ارغب بشرائها و لكن ليس لي المال و وعد بشرائها عندما يكون لديه النفود و يقول له : عليك ان تعدني بعدم بيعها لشخص اخر فهذا العقد يعتبر ملوم للجانبين و هذا الوعد هو بمثابة عقد ابتدائي .
أركان الوعد بالبيع :
أولا : الإتفاق على طبيعة الوعد
يجب أن يكون الشيء الموعود به محددا وأن تتوافر كل من الإيجاب والقبول وأن يكون صادرا من ذي أهلية وأن يكون خاليا من عيوب الرضى ويجب توافرها وقت الوعد بالبيع للوعد لأنه ملزم من جانب واحد ويجب أن يتناول أيضا جميع المسائل الجوهرية أي أن يعين المبيع أو يكون قابل للتعيين ويحدد ثمن البيع أ, يتفق على الأسس التي بمقتضاها يحدد الثمن .
ثانيا : المدة 
نجد أ، القانون الفرنسي لم يشترط تعيينها في الوعد ولكن نجد أنها شرط انقاد الوعد من خلال تحديد المدة التي يبرم فيها العقد الموعود له فإذا لم تعين هذه المدة لم ينعقد هذا العقد أو. يقع باطل بطلان مطلق وتحديد المدة ليس شرط أن يكون صريحا بل يمكن أن يكون ضمنيا كما أن الوعد بالبيع لا يخول للموعود له حقا عينيا على المال الموعود له بيعه بل يخوله حقا شخصيا قبل الوعد .
آثار الوعد : لكي نقف على الآثار التي تترتب على الوعد يتعين أن نفرق بين مرحلتين قبل ابداء الرغبة وبعد ابداء الرغبة
مرحلة قبل ابداء الرغبة : لا يرتب عقد الوعد في ذمة الواعد إلا التزاما بعمل وهو التزام بعقد بابرام العقد النهائي اعند ابداء الوعود له رغبته خلال الآجل المحدد لما كان الوعد لا يعتبر بيعا فإنه لا ينقل الملكية وتظل للواعد حق استهلاك الثمار وحاصلاته .
إذا هلك المال الموعود بيعه بقوة قاهرة فإن كان كليا انقضى معه الالتزام أما إن كان جزئيا فإنه يحوز للموعود له أن يشتري الباقي بثمنا كاملا
كما أنه يجوز للموعود له القيام بالأعمال اللازمة للمحافظة على حقه كاستعمال حقوق الواعد عن طريق الدعوى غير المباشرة والمطالبة بمنع الواعد من اتلاف المال الموعود بيعه وعلى الموعود له ابداء الرغبة خلال المدة المتفق عليها وإلا سقط حقه وانقضى التزام الواعد
* مرحلة بعد ابداء الرغبة : اذا استعمل الموعود له حقه في الميعاد في ابداء الرغبة في ابرام البيع كان ذلك منه قبول الإيجاب الذي تضمنه الوعد يتم به البيع دون حاجة إلى صدور قبول من الوعد ويعتبر العقد الموعد به قد تم نتج كافة آثار من وقت قبول الموعود له بالشراء ويلتزم البائع من هذا التاريخ بنقل ملكية المبيع إلى المشتري ويلتزم هذا الآخير بدفع ثمن وتسلم المبيع .
البيع بالعربون
العربون هو عبارة عن مبلغ نقدي يدفعه أحد المتعاقدين لجعل العقد المبرم بينهما نهائيا أو لإعطاء أحدهما الحق في ابرام العقد أو نقضه وذلك بالنظر إذا نية المتعاقدين وإلأأ اعتبر العربون دليلا على ثبوت خيار العدول وإذا تبين أن العربون أريد به اعتبار العقد نهائيا كان جزءا من الثمن فليس لأي طرف الرجوع عن الإبرام وإذا كان حق العدول مقررا للبلئع فقط فله أن يأخذ العربون إذا تراجع المشتري أما إذا كان العدول للمشتري فله وحده الزام البائع بالابرام أو أخذ العربون ومثل
تكييف البيع بالعربون : لقد اختلف افقه في طبيعة البيع بالعربون
فهو معلق على شرط واقف أن لا يعدل أحد المتعاقدين على البيع أي إذا نقضت المدة وإّا حدث العدول تخلف الشرط ويتحمل العادل الخسارة وإما معلق على شرط فاسخ وهو عدول أحد المتعاقدين فإذا تخلف الشرط الفاسخ اعتبر البيع قائما ومنتجا لآثاره من وقت انعقاد البيع .
البيع بالعربون :
البيع بالعربون أكثر شيوعا في عقد البيع الابتدائي وأغلب صوره في بيوع الأراضي والعقارات، حيث يبرم المتعاقدون عقدا ابتدائيا. وغالبا ما يكون لدى مكاتب الوسطاء ويحددان فيه أركان البيع الأساسية وشروطه المهمة، ويتم الاتفاق فيه على ميعاد لإبرام البيع النهائي سواء أمام جهة رسمية إذا كان يتطلب القانون ذلك، أو فيما بينهما إذا لم يكن التسجيل الرسمي لازما. والذي يميز البيع بالعربون عن باقي العقود أن العاقدين يتفقان على عربون يدفعه المشتري للبائع، فإذا أخل المشتري بالتزامه ولم يبرم عقد البيع النهائي في الميعاد المتفق عليه خسر العربون وصار من حق البائع ولا يجوز له استرداده، أما إذا كان الامتناع عن إبرام العقد النهائي من جانب البائع، فيكون جزاؤه المثل بأن يرد للمشتري قيمة العربون الذي تسلمه منه ويدفع له مثل ذلك. وفي الحالتين يسقط عقد البيع الابتدائي.
نوايا العاقدين :
وقد يكون هناك شك في تفسير نية العاقدين من وراء دفع العربون، إذ يحمل التعاقد بالعربون إحدى دلالتين، فإما أن يكون قصد المتعاقدين من العربون بأن يكون لكل منهما خيار العدول عن العقد مقابل أن يدفع قيمة العربون للطرف الآخر، أو أن يكون الغرض تأكيد العقد وجعله باتا عن طريق البدء بتنفيذه بدفع العربون، فلا يكون لأي من المتعاقدين حق العدول عن البيع وفي كلتا الحالتين، الأمر مرده قصد المتعاقدين وعلى القاضي مهمة اكتشاف قصدهما ليعرف الاتجاه الذي يفسر فيه العقد بالعربون هل هو عقد بات غير قابل للنقض أم هو عقد قابل للتراجع مقابل العربون.
واعتبر المشرع الجزائري (كغالبية التشريعات العربية) أن دفع العربون في العقد هو للرجوع وليس للبتات، وهذا الاتجاه الذي أخذ به المشرع الجزائري يتماشى مع ما جرى عليه العرف بين الناس وصار أقرب إلى قصد العاقدين.
أما إذا كان قصد المتعاقدين غير ذلك وكان واضحا، فيؤخذ بقصد العاقدين، فعلى سبيل المثال إذا نص في العقد الابتدائي أن المشتري يدفع العربون كجزء من الثمن والباقي يدفع عند إتمام العقد النهائي فهنا لا محالة أن العربون يكون لتأكيد العقد، وليس فيه حق الرجوع.
إلا أنه كقاعدة عامة يعتبر التعاقد بالعربون قرينة على أن فيه خيار التراجع للمتعاقدين إلا أن هذه القرينة قابلة لإثبات العكس وليست قاطعة.
وكذلك فإذا كان العرف يقضي بخلاف ما سبق من اعتبار عقد العربون عقدا قابلا للتراجع بين أطرافه. فإنه لا يعتبر كذلك ويؤخذ بما يقضي به العرف.
توقيع البيع:
والذي تلزم الإشارة إليه أن العربون لا يدفعه المشتري عادة إلا عند إبرام العقد الابتدائي، أما عند توقيع البيع النهائي فالذي يدفعه هو الثمن أو جزء منه ولا يعتبر العربون تعويضا عن ضرر أصاب البائع نتيجة إلغاء البيع من جانب المشتري، بل هو جزاء لمن تراجع عن البيع يدفعه للطرف الآخر ولو لم يترتب على ذلك أي ضرر. فالعربون عبارة عن إثبات حق الرجوع لأي منهما نظير دفع مبلغ، والذي يمكن اعتباره مقابلا لحق الرجوع في العقد، ذلك أنه من حيث المبدأ لا يجوز الرجوع في العقود بالإرادة المنفردة.
وكذلك لا يمكن الزيادة في قيمة العربون إذا كان هناك تعسف في استعمال حق الرجوع، وأي زيادة في قيمة العربون يعتبر تعويضا وليس من العربون.
رفض الحكم:
وبناء عليه لا يمكن رفض الحكم بالعربون بسبب عدم وجود ضرر، حيث ان العربون كما سبق القول هو مقابل الرجوع في البيع، فهو التزام بدلي وليس تعويضا. وكذلك يختلف العربون عن الشرط الجزائي في العقد لأن الشرط الجزائي تعويض متفق عليه مسبقا بين الطرفين عن الضرر الذي ينتج عن الإخلال بالعقد ولذلك يجوز للقاضي تخفيض قيمة الشرط الجزائي باعتباره تعويضا إذا كان مبالغا فيه، بل له ألا يحكم به أصلا إذا لم يتحقق أي ضرر، بخلاف العربون الذي لا يجوز للقاضي الإنقاص منه، ويمكن التفريق بين الشرط الجزائي والعربون بالرجوع إلى ما يبين منه نية العاقدين ومن الظروف التي تحيط بالعقد والوقائع الأخرى، وعليه فإن التكييف القانوني للشرط الجزائي هو نفس التكييف القانوني للتعويض، فلا يمكن اعتبار أن التعويض بدل من تنفيذ الالتزام في العقد لأن عليه أن ينفذ الالتزام الأصلي تنفيذا عينيا إذا كان ممكنا. أما التكييف القانوني للعربون فهو أنه البدل في التزام بدلي، ذلك بأن المدين بائعا كان أم مشتريا يستطيع أن يتفادى تنفيذ الالتزام والرجوع عنه بدفع الحق الذي يقابل هذا الالتزام وهو العربون ويسقط الحق بداهة إذا ما تم دفع العربون، فيعتبر دفعه تنفيذا للعقد.

جميع الحقوق محفوظة 2019 محاضرات القانون الخاص والعام pdf                                                                                                                           www.fsjesouissi.com     الطالبة سلمى