ملخص نظرية الحق s1 pdf

نظرية الحق في القانون المغربي pdf

تعريف الحق وتحديد مضمونه يتصل بالقانون صلة قوية.

فوجود الحق يرتبط بوجود القانون.
فقد رأيتم أن القانون دوره الأساسي يقوم على تنظيم العلاقات المختلفة بين الأفراد في المجتمع، أي يحدد الحقوق فيما بينهم.

ومن هنا تقوم الصلة بين الحق والقانون، فالحق هو المصلحة أو الوضع الذى يتولى القانون حمايته وتنظيمه.

تلخيص نظرية الحق pdf سنة اولى حقوق

تعريف الحق

الحق في اللغة : له معان كثيرة ، فهو نقيض الباطل، يقال حق الأمر يحقه حقا كان منه على يقين.

الحق اصطلاحا: اختلفت آراء الفقهاء كثيراً حول تعريف الحق ، وبيان مدلوله، وتحديد ماهيته ، ولم ينعقد الإجماع بينهم على وضع تعريف للحق،

وانقسموا في ذلك إلى مدرستين :

أولا: المدرسة التقليدية وتضم ثلاث مذاهب : - المذهب الشخصي

- المذهب الموضوعي

- المذهب المختلط.

ثانيا: المدرسة الحديثة

أولا : المدرسة التقليدية

المذهب الشخصي/ الإرادة

يعد من أقدم المذاهب التي عرفت الحق، يتزعم هذا المذهب الفقيه الألماني سافينيSAVIGNY

فهذا المذهب ينظر إلى الحق من منظور شخصي أي بالنظر إلى صاحب الحق . فيعرف الحق بأنه : " قدرة أوسلطة إرادية يخولها القانون لشخص معين" .

ويجعل هذا المذهب من الحق صفة تلحق صاحبه، لهذا سمي بالمذهب

الشخصي.

وقد انتقدت هذه النظرية لأنها تربط الحق بالإرادة، بينما قد يثبت الحق

للشخص دون أن تكون له إرادة، كالمجنون والصبي غير المميز والجنين،

كما قد تثبت للشخص حقوق دون عمله بها كالغائب والوارث الذي تنشأ له

حقوق دون تدخله في ثبوتها وكذلك الموصى له تنشأ له حقوق عن الوصية

دون عمله بها .

- كما أن هذه النظرية خلطت بين وجود الحق وبين استعماله، فالإرادة قد تكون ضرورية بالنسبة لاستعمال الحق ومباشرته ولكنها غير ضرورية لإنشائه أو وجوده.

مثلا فالمجنون يستطيع أن يسكن في منزله رغم عدم وجود الإرادة لديه. ولكن إذا أراد بيع هذا المنزل فلابد من توافر الإرادة ومن هنا يتضح الفرق بين وجود الحق وبين استعماله.

المذهب الموضوعي/ المصلحة

" IHERING " ويتزعم هذه النظرية الفقيه الألماني أهريج

ويعرف الحق بأنه " مصلحة يحميها القانون" فوفقا لهذا الرأي يتكون الحق من عنصرين، عنصر موضوعي وأخر شكلي .

ويقصد بالعنصر الموضوعي الغاية أو المصلحة التي تعود دائماً على صاحب الحق، وقد تكون هذه المصلحة مادية إذا كان الحق مالياً، وقد تكون معنوية إذا كان الحق غير مالي .

أما العنصر الشكلي فيتمثل في الحماية القانونية التي يعتبرها ركناً من أركان الحق، وهي ضرورية وتتمثل في الدعوى القضائية التي يدافع بها صاحب الحق عن حقه .

ولقد انتقدت هذه النظرية على أساس أنها تعرف الحق بغايته، إلى جانب أنها تعتبر المصلحة معياراً لوجود الحق، بينما الأمر ليس كذلك دائماً، فإذا كان من المسلم به أن الحق يترتب عليه مصلحة ، فالعكس ليس صحيح.

والحقيقة هي أن هذا المذهب لم يعرف الحق وإنما عرف هدفه وما يترتب عليه من حماية قانونية.

كما انتقدت هذه النظرية من جهة أخرى بأنها تعتبر الحماية القانونية عنصرا من عناصر الحق، إلا أنه لا يمكن اعتبارها كذلك في جميع الأحوال إذ الحماية تأتي بعد نشأة الحق.

المذهب المختلط

يعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنه:”سلطة إرادية وهو في ذاته مصلحة يحميها القانون، فيعرف الحق بالقدرة الإرادية المعطاة لشخص في سبيل تحقيق مصلحة يحميها القانون“.

ثانيا : المدرسة الحديثة

نتيجة للانتقادات الموجهة للنظرية التقليدية ظهرت نظرية أخرى وهي النظرية الحديثة في تعريف الحق، وحمل لواءها الفقيه دابان Dabin، وتأثر بها أغلب الفقهاء.

يعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنه: ”امتياز يعترف به القانون لشخص ما ويحميه بطريقة قانونية، ويمكن له بمقتضاه، الحق في التصرف متسلطا على المال معترفا له بصفته مالكا أو مستحقا له“ .

العناصر الأساسية التي يتكون منها الحق:

1-الاستئثار أو الاختصاص بقيمة معينة، أي ينفرد بموضوع الحق دون كافة الناس .

2-تسلط صاحب الحق، أي القدرة على التصرف في الشيء موضوع الحق، فصاحب حق الملكية مثلا له سلطة الاستعمال والاستغلال والتصرف .

3-الاقتضاء، أي الزام الناس بأن يحترموا هذا الحق طواعية او جبرا .

4-الحماية القانونية، وتأتي عن طريق الدعوى.

تمييز الحق عن بعض الأنظمة المشابهة

الحق والحرية

الحق هو كل ما يثبت للشخص على سبيل التخصيص والإفراد

أما الحرية يعترف بها القانون للناس كافة على قدم المساواة، وينطبق ذلك على كل الحريات العامة التي يكفلها الدستور كحرية الاعتقاد وحرية التنقل وحرية المسكن وحرية التعبير وحرية الرأي ....

وعليه فالحرية تختلف عن الحق في عدة أوجه:

1.. يرد الحق على أمر محدد وقابل للتحديد، أما الحرية مجرد إباحة للشخص في أن يمارس كل ما لم يمنعه القانون من نشاط.

2. للحق صفة الخصوصية أما الحرية فلها صفة العمومية،

3. تستند الحرية إلى المبادئ العامة أما الحق فيرتبط بوجود واقعة معينة تؤدي إلى تطبيق قاعدة قانونية.

الحق والرخصة

يسوي البعض بين الحق والرخصة فاعتبروهما مرادفين لنفس المعنى، ولكن الرأي الراجح يرى أن الرخصة هي :“منزلة وسطى بين الحرية والحق“،

فمثلا هناك حق الملك وحرية التملك يوجد بينهما مركز متوسط يتمثل في رخصة الشخص أن يتملك، فالشخص له حرية تملك أي شيء من الأشياء، فإذا اشتراه أصبح صاحب حق ملك، وهناك مرحلة وسطى هي تلك التي يعرض عليه شراء الشيء. هنا يكون المشتري قبل قبول الصفقة في مركز خاص صاحب رخصة في أن يتملك، فالرخصة تمثل تجاوز الشخص لمرحلة الحرية وتقدمه نحو الوصول إلى الحق، ويقتضي ذلك وجود سبب أو واقعة معينة مستمدة من القانون. مثال ذلك رخصة الموصى له في قبول الوصية، فله أن يقبلها أو يرفضها. وكذلك الرخصة الممنوحة للشفيع في أن يطلب الشفعة أو لا يطلبها، فالشفيع يملك الشيء المبيع إذا أخذ بالشفعة، وقبل بيع الشريك لنصيبه فإن الشفيع لا يكون له سوى حرية التملك. أما إذا باع الشريك نصيبه يكون هنا للشفيع رخصة التملك حيث يكون له أن يطلب الشفعة أو لا يطلبها.

الحق والواجب

إذا كان الحق سلطة يقرها القانون لشخص معين يستطيع بمقتضاها القيام بأعمال معينة تحقيقا لمصلحة يقرها القانون، فإنه يترتب على ذلك نشوء واجبات على عاتق بقية الأفراد عدا صاحب الحق في أن لا يحولوا بينه وبين ممارسة حقه أو الاعتداء عليه، وهذا ما يطلق عليه بالواجب.

لذا فكل حق يقابله واجب عدم التعرض لصاحب الحق في مباشرته .

والواجب على نوعين :

واجب عام : يقع على كافة الأشخاص فحق الملكية يمنح صاحبه سلطة استعمال الشيء واستغلاله والتصرف فيه ،كما أن القانون يربطه بواجب يقع على الجميع يفرض عليهم احترام هذا الحق.

واجب خاص :يقع فقط على شخص معين كالالتزام الذي يقع على عاتق البائع بتسليم الشيء المبيع إلى المشتري.

أولا:الحقوق غير المالية

1. الحقوق السياسية Droit politique

ماهية الحقوق السياسية :

هى الحقوق التى يقررها القانون للفرد باعتباره عضوا في جماعة سياسية وهي الدولة. بمقتضاها يتمكن الشخص من المساهمة في حكم بلده.

ومن أمثلة هذه الحقوق ، حق الانتخاب، وحق المواطن في الترشيح في الانتخابات، وحقه في تولي الوظائف العمومية.

السمات الخاصة للحقوق السياسية :

- الحقوق السياسية حقوق غير مالية ،

- لا تثبت الحقوق السياسية إلا للمواطنين فقط دون الأجانب ، وحتى بالنسبة

للمواطنين فقد لا تثبت لهم جميعاً ، بل إنها تثبت فقط لمن تتوافر فيه منهم بعض الشروط الخاصة كاشتراط بلوغ سن معينة.

- تدخل دراسة هذه الحقوق فى نطاق دراسة القانون العام لذلك فإن أغلب قواعدها تعتبر أمرة.

2. الحقوق المدنية: Droits civils

وهي الحقوق التى تثبت للفرد خارج النطاق السياسي، ويستوي في ذلك أن يكون وطنياً أو أجنبياً ، وبهذا المعنى الأخير تثبت الحقوق المدنية لجميع الأفراد ، بغض النظر عن جنسيتهم ؛ ذلك أن هذه الحقوق هى حقوق لازمة لمباشرة الفرد نشاطه العادى ولا يستطيع الفرد الاستغناء عن مزاولة هذه الحقوق( كحق الفرد في البيع والشراء..)

وتنقسم الحقوق المدنية بدورها إلى نوعين :

الحقوق العامة: هي تلك الحقوق التي تستند في وجودها إلى قواعد القانون العام ، وهذه الحقوق تثبت للإنسان بمجرد وجوده أي لكونه إنسانا.

ويطلق عليها الحقوق الطبيعية/ حقوق الإنسان/ الحريات العامة .

نظرا لأهميتها غالبا ما يتم النص عليها في القانون الأساسي للدولة أي في دستورها.

هذه الحقوق لا تقيم بالمال ولا يجوز التنازل عنها ولا التصرف فيها.

الحقوق الخاصة:هي الحقوق المقررة في القانون الخاص للأشخاص والتي تمكنهم من القيام بأعمال معينة لتحقيق مصالحهم الخاصة في المحيط العائلي أو المالي وتضم : الحقوق الأسرية - الحقوق المالية

الحقوق الأسرية : هي الحقوق التي تثبت للشخص باعتباره عضوا في أسرة معينة والأسرة هي مجموعة من الأفراد تربط بينهم صلة القرابة سواء كانت هذه القرابة قرابة نسب أو مصاهرة.

منها:الحقوق المتبادلة بين الزوجين، حقوق الآباء في تأديب أبنائهم ، حق الأم في الحضانة

هذه الحقوق لا يمكن التنازل عنها ولا إجراء أي تصرف فيها أو إيقاع الحجز عليها كما لا تنتقل بالميراث.

الحقوق الأسرية تنظمها مدونة الأسرة.

الحقوق المالية: هي الحقوق التي تقوم بمبلغ معين من النقود ويطلق عليها الاموال .

ترمي هذه الحقوق إلى حصول أصحابها على فائدة مادية .

- هذه الحقوق يجوز التنازل عنها والتصرف فيها بكل أنواع التصرف، كما يمكن

الحجز عليها، وقد تكتسب أو تسقط بالتقادم.

ثانيا: الحقوق العينية

أولا: الحقوق العينية الأصلية :

الحق العيني الأصلي هو الحق الذي يقوم بذاته من غير حاجة إلى أي حق آخر يستند إليه.

1. حق الملكية: هو حق عيني أصلي، يخول صاحبه سلطة مباشرة على شيء معين بالذات يستطيع بمقتضاه أن يستعمل هذا الشيء وأن يستغله وأن يتصرف فيه.

1-1 عناصر حق الملكية

أ- حق الاستعمال : يقصد به سلطة المالك في استخدام ملكه فيما يصلح له من وجوه الاستخدام .

ب- حق الاستغلال : ويقصد به الحصول على ما يتولد أو ينتج عن الشيء من ثمار، والثمار هي ما ينتجه الشيء في مواعيد دورية منتظمة دون مساس بجوهره وهي على نوعين:

-ثمار مدنية أو قانونية: وهي عبارة عن ريع الشيء أو ما يغله من دخل نقدي مقابل الانتفاع به ويكون ذلك عندما يسمح مالك الشيء لغيره باستعماله مقابل عوض، كأجرة منزل.

ثمار مادية: وهي التي تتولد إما بفعل الطبيعة كالكلأ ونتاج المواشي وتسمى بالثمار

الطبيعية ، وإما بفعل الإنسان كالمحصولات الزراعية وتسمى بالثمار المستحدثة.

ج- حق التصرف: هو الذي يخول صاحبه إجراء جميع التصرفات على الشيء بشكل يستفيد منه صاحب الحق كليا أو جزئيا وهو نوعان مادي وقانوني.

-التصرف المادي : معناه تناول مادة الشيء بالتغيير أو التعديل أو الإتلاف أو بتحويل صورته تحويلا نهائيا لا رجعة فيه . كهدم المنزل أو تحويله إلى محل تجاري.

-التصرف القانوني: يقصد به إجراء تغيير في المركز القانوني للشيء وذلك عندما يعمد المالك إلى نقل سلطاته كلها أو بعضها إلى الغير سواء تم ذلك بمقابل كالبيع أو بدون مقابل كالهبة . أو غير ذلك من أنواع التصرف.

ملاحــــــــــــــــظة : التصرف هو العنصر الذي يميز حق الملكية عن غيره من الحقوق العينية الأصلية، ولذلك يبقى دائما في يد المالك بخلاف الاستعمال والاستغلال فيجوز ثبوتها لغير المالك.

1-2 خصائص حق الملكية :

حق الملكية حق جامع

أي يخول صاحبه السلطات الثلاث، الانتفاع، الاستغلال، التصرف.

حق الملكية حق دائم

ولدوام حق الملكية معان ثلاثة:

المعنى الأول: أن الملكية بطبيعتها غير مؤقتة

المعنى الثاني: أن الملكية لا تزول بعدم الاستعمال

المعنى الثالث: أن حق الملكية لا يجوز أن يقترن بأجل

حق الملكية حق مطلق

هذا الوصف له معنيين:

الأول: أن الملكية يحتج بها ضد الكافة، وهي خاصية تشترك معه فيها سائر الحقوق العينية

الثاني: أن للمالك الحق في استعمال ملكه واستغلاله كيف يشاء وعلى النحو الذي يراه

2.الارتفاقات والتحملات العقارية: ”حق عيني قوامه تحملُ ُ مقرر على عقار من أجل استعمال أو منفعة عقار يملكه شخص آخر“.

ينتقل حق الارتفاق مع العقار من مالك لآخر.

أنواع الارتفاقات:

الارتفاقات الطبيعية: أي التحمل الذي تفرضه الوضعية الطبيعية للأماكن على العقار لفائدة عقار مجاور،

مثال ذلك صرف المياه الطبيعية من الأرض المرتفعة على الأرض المنخفضة عنها.

الارتفاقات القانونية: أي المقررة بموجب القانون لمنفعة عامة أو خاصة،

مثال ذلك كحقوق الارتفاق المقرر لخطوط الهاتف وأسلاك الكهرباء .

الارتفاقات الاتفاقية: وهي التي تتقرر على عقار لفائدة آخر نتيجة اتفاق بين مالكيها،

مثال ذلك اتفاق مالك العقار مع جاره على ألا يتجاوز في البناء على أرضه علوا معينا حتى لا يحجب عنه النور والهواء ...

انقضاء الارتفاقات:

ينقضي حق الارتفاق بأحد الأسباب الآتية:

بانتهاء الأجل المحدد له؛

بالتنازل عن حق الارتفاق ممن له الحق فيه؛

باجتماع العقارين في يد مالك واحد؛

بصيرورة العقار المرتفق أو العقار المرتفق به في وضعية لا يمكن معها استعمال هذا الحق؛

بهلاك العقار المرتفق أو العقار المرتفق به هلاكا كليا؛

بزوال الغرض الذي أحدث من أجله.

3. حق الانتفاع: ”حق عيني يخول للمنتفع استعمال عقار على ملك الغير واستغلاله، وتنقضي مدته لزوما بموت المنتفع“.

- خصائصه:

لا ينشأ إلا على عقار في ملك الغير؛

يمنح لصاحبه حق الاستعمال والاستغلال،أما حق التصرف يبقى للمالك /مالك الرقبة؛

حق مؤقت بطبيعته، بخلاف حق الملكية الذي هو حق دائم.

نشأة حق الانتفاع:

ينشأ بإرادة الأطراف؛

بحكم القانون؛

بالتقادم؛

بالشفعة.

الأموال التي يجوز الانتفاع عليها:

إن الأموال التي يجوز إنشاء انتفاع عليها جاءت على سبيل الحصر وهي:

حق الملكية العقارية؛

حق السطحية ؛

حق الزينة؛

حق الهواء أو التعلية.

الفرق بين حق الارتفاق وحق الانتفاع:

1. أن حق الارتفاق يتقرر لمنفعة عقار معين، بينما حق الانتفاع يتقرر لمصلحة شخص بالذات.

2. أن حق الارتفاق لا يجوز إنشاؤه إلا على العقارات، بينما يصح إنشاء حق الانتفاع على العقارات

كما يصح إنشاؤه على المنقولات.

3. أن حق الارتفاق حق دائم، لا يزول بوفاة صاحب العقار المرتفق، بل يبقى ما بقي هذا العقار،

إلا إذا اشترط خلاف ذلك. أما حق الانتفاع فهو بطبيعته مؤقت يزول بوفاة المنتفع.

4. أن حق الارتفاق متصل بالعقار المرتفق، لا يجوز حجزه أو إجراء رهن عليه بصورة منفردة،

بينما حق الانتفاع منفصل عن الشيء أو المال الواقع عليه، ويصح رهنه وحجزه بصورة مستقلة.

5. أن أثر حق الارتفاق أضيق من أثر حق الانتفاع، إذ هو ينحصر في استعمال العقار المرتفق به ضمن

نطاق محدد، يختلف من ارتفاق لآخر، فمثلا صاحب حق الممر، ليس له أن يستعمل العقار المرتفق به

أكثر مما يتطلبه المرور إلى العقار المرتفق، وارتفاق تصريف المياه الضارة المجتمعة في عقار عبر

الأراضي المجاورة ينحصر في إنشاء مجرى في الأراضي المرتفق بها لإسالة هذه المياه ليس إلا.

أما أثر حق الانتفاع فهو أعم إذ يولي المنتفع حق استعمال الشيء واستغلاله كالمالك نفسه.

4. حق العمرى: ”حق عيني قوامه منفعة عقار بغير عوض يقرر طول حياة المعطى له أو المعطي أو لمدة معلومة“

يتم بتمليك منفعة عقار دون رقبته

ينشأ باتفاق المعطي والمعطى له بإبرام العقد في محرر رسمي وإلا اعتبر باطلا.

العمرى تتم دائما بغير عوض.

6.حق السطحية: السطحية حق عيني قوامه ملكية بنايات أو منشآت أو أغراس فوق أرض الغير.

وينتقل بالشفعة أو بالإرث أو بالوصية.

لا يمكن ترتيب حق السطحية على حقوق مشاعة إلا باتفاق جميع الشركاء.

طبيعة حق السطحية: هو حق ملكية مستقل عن ملكية الأرض فهو إذن حق قائم بذاته ، وليس جزءا من أجزاء الملكية ، كحق الانتفاع أو حقوق الارتفاق.

إنشاء حق السطحية:

ينشأ عن طريق العقد سواء كان العقار محفظا أو غير محفظ .

ينشأ عن طريق الشفعة سواء كان العقار محفظا أو غير محفظ .

ينشأ عن طريق التقادم المكسب فيما يتعلق بالعقارات غير المحفظة .

انقضاء حق السطحية:

ينقضي حق للسطحية

بالتنازل عنه صراحة ؛

باتحاده مع ملكية الرقبة في يد شخص واحد ؛

بهلاك البنايات أو المنشآت أو الأغراس هلاكا كليا .

7.حق الكراء الطويل الأمد:

نوع من كراء العقارات يخول لصاحبه «المستأجر» حقا عينيا قابلا للرهن الرسمي ويمكن تفويت هذا الحق وحجزه طبقا للشروط المقررة في الحجز العقاري.

يجب أن يكون هذا الكراء لمدة تفوق عشر سنوات دون أن تتجاوز أربعين سنة وينقضي بانقضائها.

طبيعة عقد الكراء الطويل الأمد:

يمنح صاحبه حقا عينيا وبالتالي يمنحه ميزة التتبع والأفضلية .

وبالنظر لكونه حقا عينيا ، فهو يتطلب فيمن ينشؤه أن يكون متمتعا بأهلية التصرف ، ويجب أن ينص عقد الكراء الطويل الأمد على طبيعته العينية .

وهو حق مؤقت تتراوح مدته بين حد أدنى ، لا يمكن أن تقل عن عشر سنوات ، وحد أقصى ،

لا يمكن ان يتجاوز أربعين سنة .

خصائص حق الكراء الطويل الامد :

قابل للرهن الرسمي ؛

قابل لإنشاء حق انتفاع لمدته ؛

قابل للتصرف فيه والحجز عليه ؛

لا يقبل التمديد عند انتهاء مدته عن طريق التجديد الضمني ؛

يعطي لصاحبه حق الشفعة إذا كان شائعا بين عدة أشخاص .

إنشاء الكراء الطويل الأمد :

ينشا عن طريق العقد .

8-الحبس : كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة، وخصصت منفعته لفائدة جهة بر وإحسان عامة وخاصة . يكون الوقف إما عاما ، أو معقبا ، أو مشتركا .

9- حق الزينة : حق عيني يخول صاحبه ملكية البناء الذي شيده على نفقته فوق أرض الغير.

ينشأ هذا الحق بالعقد مع تشييد البناء، وينتقل بالشفعة أو بالإرث أو بالوصية.

لا يمكن ترتيب حق الزينة على حقوق مشاعة إلا باتفاق جميع الشركاء.

يجب أن لا تتجاوز مدة حق الزينة 40 سنة، فإذا نص العقد على مدة أطول أو ‏سكت عن تحديد المدة فإن المدة المعتبرة هي أربعون سنة.

ينقضي حقا الزينة: بانتهاء مدته ؛بالتنازل عنه صراحة؛ باجتماع صفتي صاحب حق الزينة ومالك الرقبة في شخص واحد؛ بهلاك البناء هلاكا كليا.

9: حق الزينة : حق عيني يخول صاحبه ملكية البناء الذي شيده على نفقته فوق أرض الغير.

ينشأ هذا الحق بالعقد مع تشييد البناء، وينتقل بالشفعة أو بالإرث أو بالوصية.

لا يمكن ترتيب حق الزينة على حقوق مشاعة إلا باتفاق جميع الشركاء.

يجب أن يبين العقد المنشئ لحق الزينة نوع البناء ومواصفاته وأبعاده ويحدد حقوق والتزامات صاحب هذا الحق.

ينقضي حقا الزينة:بانتهاء مدته ؛بالتنازل عنه صراحة؛باجتماع صفتي صاحب حق الزينة ومالك الرقبة في شخص واحد؛ بهلاك البناء هلاكا كليا.

10.حق الهواء والتعلية:حق عيني قوامه تملك جزء معين من الهواء العمودي الذي يعلو بناء قائما فعلا يملكه الغير، وذلك من أجل إقامة بناء فوقه تسمح به القوانين والأنظمة.

ينشأ حق الهواء والتعلية بالعقد.

‏يجب أن يبين هذا العقد نوع البناء المراد إقامته ومواصفاته وأبعاده،لا يمكن ترتيب حق الهواء والتعلية على حقوق مشاعة إلا باتفاق جميع الشركاء.

يجوز لصاحب حق الهواء والتعلية أن يفوته أو يرهنه أو يرتب له أو عليه حقوق ارتفاق بما لا يتعارض مع طبيعته.

ينتقل حق الهواء والتعلية بالشفعة أو بالميراث أو بالوصية.

لا يجوز لصاحب حق الهواء والتعلية أن يفوت الهواء العمودي الذي يعلو بناءه بغير رضى مالك السفل.

11.الحقوق العرفية :حقوق عينية أصلية، تولدت عن الأعراف والممارسة وتخضع في مجملها لقواعد الفقه الاسلامي .

ثانيا:الحقوق العينية التبعية

1.الامتياز: حق عيني تبعي يخول للدائن حق الأولوية على باقي الدائنين ولو كانوا مرتهنين.

تنتج حقوق الامتياز أثرها ولو لم تقيد بالرسم العقاري وتحدد رتبتها بالقانون.

حقوق الامتياز على نوعين:

عامة:ترد على جميع أموال المدين

خاصة: ترد على مال معين للمدين عقارا كان أو منقولا،كالمصاريف القضائية لبيع الملك بالمزاد العلني وتوزيع ثمنه؛

2.الرهن الحيازي :حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن المرتهن لضمان الوفاء بدين ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه.

يقع على المنقول والعقار والحق المعنوي ،ولا يقبل التجزئة

يقتضي انتقال حيازة الشيء المرهون إلى الدائن المرتهن الذي يجب عليه المحافظة على المرهون واستثماره لفائدة المدين.

يشترط في الراهن أن يكون مالكا للمرهون وأهلا للتصرف فيه.

يتوجب إبرام الرهن الحيازي في محرر رسمي لمدة معلومة.

3.الرهن الرسمي :حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان أداء دين.

- يبقى العقار المرهون في حيازة الراهن ولا ينتقل إلى الدائن المرتهن الذي يضمن حقه بتقييد الرهن في السجل العقاري.

كل رهن رسمي مقيد بكيفية منتظمة في الرسم العقاري يحتفظ برتبته وصلاحيته بدون أي إجراء جديد إلى أن يقيد الإبراء من الدين بكيفية منتظمة بالرسم المذكور

يكون الرهن الإجباري بدون رضى المدين في الحالات التي يقررها القانون.

أولا:الحقوق الشخصية

تعريف الحق الشخصي/الالتزام: رابطة بين شخصين يقوم بمقتضاها أحدهما ويسمى المدين لفائدة آخر يسمى الدائن بأداء يتمثل في إعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن القيام بعمل.

خصائص الحقوق الشخصية:

من جهة الدائن سمي حقا شخصيا،من جهة المدين سمي التزاما

لا تقع تحت حصر

لا حدود لها سوى النظام العام والآداب العامة.

ثالثا: الحقوق المعنوية:

سلطة مقررة لشخص على شيء معنوي تمكنه من نسبته لنفسه واحتكار

المنفعة المالية الناتجة عن استغلاله.

تمنح لأصحابها سلطات أدبية ( كأن ينسبه لنفسه وألا يتعدى على حقوق غيره، أو التصرف في النتاج الذهني بتعديله أو تغييره، )، وسلطات مالية .

ترد الحقوق العينية:

على أشياء معنوية من نتاج الدهن كأفكار المؤلف أو ألحان الملحن أو ابتكارات المخترع

على قيم معنوية تجارية كالعناصر المعنوية في الأصل التجارية.

محل الحق /موضوع الحق

إذا كان حقا شخصيا: يكون محله عملا إيجابيا أو سلبيا

يشترط فيه أن يكون:

ممكنا غير مستحيل استحالة مطلقة

معينا أو على الأقل قابلا للتعيين

مشروعا غير مخالف للنظام العام والآداب العامة

إذا كان حقا عينيا: يكون محله شيئا ماديا:

وهي إما منقولا أو عقارا

1.المنقول:كل ما ليس عقارا فهو منقول وهو على نوعين:

منقول بطبيعته:كل ما أمكن نقله من مكان لاخر دون أن يصيبه تلف أو يلحقه تغيير في هيأته بشرط ألا يكون عقارا بالتخصيص.

منقول بالمأل : هو في الأصل عقار بالطبيعة لكنه يعتبر في حكم المنقول بالنظر إلى المصير والمال الذي سيصدر عليه بعد مدة (كالبناء الذي سيتحول إلى أنقاض)

2.العقار وينقسم إلى :

عقار بالطبيعة: وهو كل شيء مستقر ثابت لا يقبل نقله من مكان لاخر من دون تلف أو تغيير في هيأته (كالأراضي، المباني)

عقارات بالتخصيص :هي في الأصل منقولات لكن مالكها رصدها لخدمة عقار في ملكه أصبحت في حكم العقارات وخاضعة لأحكامه

أصحاب الحقوق: الأصل أن الشخص يراد به الإنسان الذي يسمى بالشخص الطبيعي لكن القانون أصبح يعتبر بعض الكائنات الأخرى (كالتجمعات الأشخاص والأموال )أشخاصا بالمعنى القانوني ويطلق عليهم بسم الشخص المعنوي أو الاعتباري

أولا:الشخص الطبيعي

الشخص الطبيعي: هو الإنسان؛ وكل إنسان يتمتع بشخصية قانونية وله صلاحية اكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات،

الشخصية القانونية: هي قابلية الشخص لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات

مدة الشخصية الطبيعية:

بداية الشخصية الطبيعية: الأصل أنها تلازم الشخص طوال حياته منذ الولادة ( بشرط أن يولد حيا )إلى حين الوفاة.

لكن قد ترد عليها بعض الاستثناءات إن في بداية الشخصية القانونية :

الجنين:الأصل أن الجنين الذي لم ينفصل عن أمه بواقعة الولادة فهو لا يتمتع بالشخصية القانونية،

لكن استثناءا تمنح له القابلية لاكتساب الحقوق حتى قبل الولادة( كالحق في النسب والإرث والوصية والوقف، الاشتراط لمصلحة الغير) بشرط أن يولد حيا

وتتأثر الحقوق الخاصة بالميراث بجنس المولود -ذكر أم أنثى-

نهاية الشخصية الطبيعية: الأصل أنها تنتهي بالوفاة ، لذلك فمعرفة تاريخ الوفاة ضروري ومتى تعذر فأنه يتعين على الخبراء من الأطباء تحديي هذا التاريخ.

وإذا مات عدة أفراد وكان بعضهم يرث بعضا، ولم يتوصل إلى معرفة السابق منهم فلا استحقاق لأحدهم في تركة الأخر، سواء أكانت الوفاة في حادث واحد أم لا.

الاستثناء الأول: حالة التركة المثقلة بالديون أو بوصية حسب المذهب المالكي

الاستثناء الثاني:حالة المفقود

الاستثناء الأول: حالة التركة المثقلة بالديون أو بوصية حسب المذهب المالكي، حيث تمتد الشخصية الطبيعية بصفة اعتبارية ولوقت محدود إلى ما بعد وفاة الشخص بما يسمح بتصفية تركته وسداد ديونه

الاستثناء الثاني:حالة المفقود

الغائب هو الشخص الذي ترك وطنه (رغما أو اختياريا) واستحالت عليه مباشرة حقوقه فقط دون أن تتأثر أهليته بهذا الغياب، ويكون معلوم الحياة لكن مكان إقامته بالخارج قد يكون معلوما وقد لا يكون معلوما،

المفقود هو الشخص الذي انقطع خبره ولا يعلم ما إذا كان حيا أو ميتا؛ هنا لابد من التمييز بين :

-أولا: الفترة مند الفقد وقبل استصدار الحكم بموت المفقود:الأصل ومراعاة لمصلحة المفقود ترجح حياته على موته

مميزات الشخصية القانونية

أولا:الاسم:من العلامات التي تميز الشخص عن غيره، ويتكون من :

- الاسم الشخصي.

والاسم العائلي :أي اسم العائلة التي ينحدر منها الشخص ، ويكتسب بالبنوة بحيث ينتقل من الأب إلى الابن عن طريق النسب شريطة أن تكون البنوة شرعية

ثانيا: الموطن: من العناصر الهامة في الشخصية

1.الموطن العادي:وهو المكان الذي يزاول فيه الشخص نشاطه القانوني ويعتد به في مخاطبته وفي مختلف التبليغات القانونية والاستدعاءات وفي تحديد المحكمة المختصة بالنظر في القضايا التي قد يكون طرفا فيها.

محل الاقامة :هو المحل الذي يوجد به الشخص فعلا في وقت معين، ويكون عرضيا مؤقتا خلافا للموطن.

لتحدي الموطن يتم الاعتماد على تصويرين:

التصور الحكمي: يقوم على أمر تقديري فيحدد موطن الشخص في المركز الرئيسي لأعماله ومصالحه، وعليه لابد أن يكون للشخص موطن واحد لاغير.

التصور الواقعي: معيار مادي أخذ به المشرع المغربي في ق.م.م فيحدد موطن الشخص في المكان الذي يقيم فيه،وعليه قد لا يكون له أي موطن إذا لم يكن يقيم بشكل عادي في مكان محدد،

وقد يكون له أكثر من موطن متى كان يقيم بصفة اعتيادية في أكثر من مكان.

2. الموطن القانوني:

الأصل أن للشخص كامل الحرية في اختيار موطنه أو تغييره

استثناءا يفرض المشرع ولأسباب معينة موطنا قانونيا وذلك في حالتين:

-حالة فاقدي الأهلية:الطفل غير المميز+ المجنون+فاقد العقل يكون الموطن هنا هو موطن حاجره.

حالة الموظف:يكون موطنه هو مكان مزاولة وظيفته.

3.الموطن المختار: حين يختار الشخص مكانا لتنفيذ بعض الاجراءات وإنجاز الأعمال والالتزامات التي تنشأ عنها.

ثالثا:الأهلية: صلاحية الشخص لكسب الحقوق والتحمل بالالتزامات، ولممارسة التصرفات التي تمكنه من كسب الأولى والتحمل بالثانية،

والأهلية المدنية للشخص تخضع لقانون لأحواله الشخصية،

تطبق القواعد الخاصة بالأهلية تطبيقا شخصيا وليس تطبيقا اقليميا

والأهلية على نوعين:

أهلية وجوب: صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الواجبات التي يحددها القانون، وهي ملازمة للشخص طوال حياته منذ الولادة إلى الوفاة،ولا يمكن حرمانه منها،ولا تتأثر بسن أو عقل أو رشد.

أهلية أداء: صلاحية الشخص لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته ويحدد القانون شروط اكتسابها وأسباب انعدامها ونقصانها.

تتأثر بالسن والعقل والإرادة والتمييز.

الأصل في الشخص كمال الأهلية، لكن توجد استثناءات

1.حالات فقدان الأهلية وهي:الصغير الذي لم يبلغ سن التمييز،و المجنون

2.حالات نقصان الأهلية وهي:الصغيرالمميزوالسفيه والمعتوه

رابعا : الحالة وهي مجموع الصفات التي تثبت للشخص باعتباره فردا في دولة ما وعضوا في أسرة

محددة وبانتسابه لدين معين.

1. الحالة السياسية:أي جنسية الشخص أي الصفة التي تثبت للشخص من حيث انتماؤه لدولة معينة،والجنسية إما أ صلية تثبت للشخص بالميلاد وهي إما أن تقوم عبر رابطة الدم أو رابطة الاقليم، أومكتسبة حيث يكتسبها الشخص بعد الميلاد وهي إما عبر الزواج المختلط أو بالتجنيس.

2. الحالة العائلية:انتساب الشخص إلى أسرة معينة عبر رابطة القرابة؛ والقرابة إما قرابة نسب أو قرابة أومصاهرة.

3. الحالة الدينية: الأصل أن مختلف التشريعات الحديثة أصبحت تساوي بين الأفراد في التمتع بالحقوق وعدم التمييز بين الافراد على أساس معتقداتهم الدينية ، لكن استثناءا يخضع المغاربة المسلمون لمدونة الاسرة والمغاربة اليهود لمدونة الاحوال الشخصية اليهودية.

خامسا: الذمة المالية: هي مجموع ما للشخص من حقوق وما عليه من التزامات مالية

تقوم الذمة المالية على عنصرين:

1.عنصر ايجابي: ما للشخص من حقوق مالية سواء كانت حقوقا عينية شخصية أو معنوية

2.عنصر سلبي: ما للشخص من التزامات مالية

الشخص الاعتباري: أو المعنوي هو شخص ليس له كيان مادي أو وجود حسي

وهو مجموعة من الأموال أو الأشخاص الطبيعيين اعترف لها القانون بالشخصية القانونية لتتمكن من تحقيق أهداف معينة

والأشخاص المعنوية أنواع :

أشخاص معنوية عامة: الدولة ، الجهة، الأقاليم،الجماعات

أشخاص معنوية خاصة: الشركات، الجمعيات...

إثبات الحق

إقامة الدليل بالطرق المقبولة قانونا أمام القضاء على وجود الواقعة أو التصرف القانوني المنشئ للحق

لا يطرح الإثبات إلا إذا نوزع صاحب الحق في حقه مما يجعله مجبرا لإثبات مصدر حقه هذا، فإذا كان واقعة قانونية مادية جاز الإثبات بجميع طرق الإثبات أما إذا كانت تصرفا قانونيا فالإثبات يتم بالطرق المحددة قانونا.

يقع عبئ الإثبات على المدعي

وسائل الإثبات:

إقرار الخصم + الحجة الكتابية + شهادة الشهود( البينة)+ القرينة + اليمين

أولا: إقرار الخصم : هو الإعتراف الذي يصدر عن الخصم بشأن مصدر الحق المدعي به

يتعين أن يصدر عن شخص متمتع بأهلية التملك

أن يكون محله معينا أو قابلا للتعيين

أن يصدر عن إدراك وإختيار المقر بإرادة سليمة غير معيبة.

لا يجوز تجزئة الإقرار متى كان هو الحجة الوحيدة ضد صاحبه

لا يجوزالرجوع عنه إلا إذا كان بسبب الغلط المادي.

أنواع الاقرار:

الاقرار القضائي: هو الإعتراف الذي يصدر عن الخصم أو نائبه المأذون له في ذلك إذنا خاصا.

الاقرار الصادر عن قاض غير مختص أو الصادر في دعوى أخرى = له نفس اثر الاقرار القضائي

يعتبر حجة قاطعة على صاحبه أو ورثته وخلفائه.

الإقرار غير القضائي:لا يقوم به الخصم أمام القاضي،

يمكن أن ينتج من كل فعل يحصل منه وهو مخالف لما يدعيه

لا يعتبر حجة قاطعة

ثانيا:الحجة الكتابية: أهم وسائل الإثبات

والحجة الكتابية على نوعين :

الرسمية : تتمثل في الورقة الرسمية التي يثبت فيها أحد الموظفين العموميين الذين لهم صلاحية التوثيق ما تلقاه من الأطراف طبقا للشكل المحدد قانونا وفي حدود سلطاته وصلاحيته القانونية.

تعتبر الأوراق الرسمية تلك المحررات الموقع عليها من القضاة والأحكام القضائية المغربية والأجنبية.

الورقة الرسمية حجة قاطعة لا يمكن الطعن فيها إلا بالزور.

العرفية: تتمثل في الورقة الصادرة من شخص دون أن يكون قد تلقاها عنه موظف عمومي+ تعتبر بمثابة ورقة عرفية الورقة التي يحررها موظف عمومي ومع ذلك لا تعد ورقة رسمية إما بسبب عدم الاختصاص للموظف أو عدم أهليته أو بسبب عيب في الشكل شريطة أن تكون موقعة من الأطراف لتكون صحيحة.

ثالثا:البينة: إدلاء شخص أمام القضاء بأخبار ومعلومات عن واقعة حدثت للغير على مرأى أو مسمع منه مباشرة وتعلق بها حق لغيره.

تكون دائما مقبولة لإثبات الوقائع القانونية، أما إذا كنا أمام التصرفات القانونية فلا تقبل الشهادة إلا إذا كانت قيمتها أقل من 10.000 درهما.

غير ملزمة للقاضي إذ تبقى له السلطة التقديرية لتقدير قيمتها.

رابعا:القرائن: عبارة عن دلائل معروفة يستخلص منها المشرع أو القاضي وجود وقائع مجهولة.

أنواع القرائن:

قرائن قانونية:تقوم على نص في القانون أي عملية الاستنباط من واقعة معلومة لأخرى مجهولة تثبت للمشرع،

لا يمكن اعتبار قرينة ما أنها قانونية إذا لم يرد بها نص خاص في القانون.

قرائن قضائية:تبقى متروكة لسلطة القاضي .

خامسا:اليمين: اتخاد الله على صحة ما يقوله مؤدي اليمين

أنواع اليمين

اليمين الحاسمة

اليمين المكملة.