Droit des sociétés et difficultés d'entreprise S5 PDF
Filière : Droit section française S5Faculté des sciences juridiques économiques et sociales de Tanger
Semestre 5 : droit privé (section française)
Semestre 5 : droit privé (section française)
Matière Le Droit des entreprises en difficulté
Prévention interne et externe-conciliation-sauvegarde-redressement et liquidationjudiciaires
(A Jour de la Loi 73-17 relative aux difficultés de l’entreprise et de la jurisprudence)
Madame LYAZAMI Nahid
Professeure de droit des affaires à la Faculté de Tanger
Syllabus indicatif du cours
Généralités
Partie I : les procédures de résolution amiable des difficultés de l’entreprise
Titre 1 : Les techniques de prévention des risques de défaillance des entreprises
Chapitre 1 : la prévention interne
Chapitre 2 : la prévention externe
Titre 2 : la procédure de conciliation
Chapitre 1 : déroulement de la procédure
Chapitre 2 : nomination d’un conciliateur
Chapitre 3 : le procédé de la suspension provisoire des poursuites individuelles
Titre 3 : la nouvelle procédure de sauvegarde
Chapitre 1 : les faits justificatifs d’ouverture de la sauvegarde
Chapitre 2 : préparation et choix de la solution
Partie II : les procédures de traitement des difficultés de l’entreprise
Titre 1 : la procédure de redressement judiciaire
Chapitre 1 : la gestion de l’entreprise
Chapitre 2 : le choix de la solution
Titre 2 : la procédure de liquidation judiciaire
Chapitre 1 : conditions d’ouverture de la liquidation judiciaire
Chapitre 2 : les effets de la liquidation judiciaire
Section 1 : plan de continuation
Section 2 : plan de cession totale ou partielle
Chapitre 3 : les opérations de la liquidation judiciaire
Titre 3 : les sanctions à l’encontre des dirigeants de l'entreprise
Chapitre 1 : sanctions civiles
Section 1 : sanctions patrimoniales
-action en comblement du passif
-extension de la procédure aux dirigeants de la personne morale
Section 2 : sanctions extrapatrimoniales
-la déchéance commerciale
Chapitre 2 : sanctions pénales
Section 1 : la banqueroute
Section 2 : autres infractions (dirigeants-créanciers-syndic)
Titre 4 : les voies de recours
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Généralités
Partie I : les procédures de résolution amiable des difficultés de l’entreprise
Titre 1 : Les techniques de prévention des risques de défaillance des entreprises
Chapitre 1 : la prévention interne
Chapitre 2 : la prévention externe
Titre 2 : la procédure de conciliation
Chapitre 1 : déroulement de la procédure
Chapitre 2 : nomination d’un conciliateur
Chapitre 3 : le procédé de la suspension provisoire des poursuites individuelles
Titre 3 : la nouvelle procédure de sauvegarde
Chapitre 1 : les faits justificatifs d’ouverture de la sauvegarde
Chapitre 2 : préparation et choix de la solution
Partie II : les procédures de traitement des difficultés de l’entreprise
Titre 1 : la procédure de redressement judiciaire
Chapitre 1 : la gestion de l’entreprise
Chapitre 2 : le choix de la solution
Titre 2 : la procédure de liquidation judiciaire
Chapitre 1 : conditions d’ouverture de la liquidation judiciaire
Chapitre 2 : les effets de la liquidation judiciaire
Section 1 : plan de continuation
Section 2 : plan de cession totale ou partielle
Chapitre 3 : les opérations de la liquidation judiciaire
Titre 3 : les sanctions à l’encontre des dirigeants de l'entreprise
Chapitre 1 : sanctions civiles
Section 1 : sanctions patrimoniales
-action en comblement du passif
-extension de la procédure aux dirigeants de la personne morale
Section 2 : sanctions extrapatrimoniales
-la déchéance commerciale
Chapitre 2 : sanctions pénales
Section 1 : la banqueroute
Section 2 : autres infractions (dirigeants-créanciers-syndic)
Titre 4 : les voies de recours
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Qu’est-ce que c’est que le droit des entreprises en difficulté ?
Tantôt on parle du « droit des entreprises en difficultés » ou le « droit des difficultés del’entreprise », et tantôt on fait usage du terme le « droit des procédures collectives ».
Ce droit de l’entreprise financièrement malade, dont la santé financière n’est pas bonne est un
droit dérogatoire au droit commun un droit qui vise à empêcher les créanciers du chef
d’entreprise d’agir chacun pour soi, d’où la dénomination du droit des procédures collectives,
il vise à geler le passif du débiteur momentanément afin de lui permettre de réorganiser son
actif patrimonial.
Vers une dépénalisation ou déjudiciarisation du droit des procédures collectives ?
Avant la promulgation de l’ancien texte de loi formant code de commerce ; la loi 15-95
promulguée le 1er août 1996 et entrée en vigueur une année plus tard soit 19971
, le constat était le suivant :
Un chef d’entreprise qui a manqué à ses engagements de paiement ou de remboursement de
dette était automatiquement soumis à des mesures avilissantes, intimidantes pour ne pas avoir
rempli ses devoirs, le droit était purement répressif, coercitif qui tend à réprimer le débiteur en
situation de détresse financière et psychologique.
.
Cette logique fut bannie et substituée par un droit purement préventif, anticipatif qui vise à
sauver l’entreprise, en la faisant bénéficier des plans d’étalement des dettes, tout en permettant à l’entreprise de se redresser via l’adoption des accords amiables avec les créanciers qui
acceptent d’accorder des délais de paiement ou des remises et rééchelonnement des dettes du
débiteur afin de lui permettre de rebondir au lieu de mettre les clés sous la porte ou fermer
boutique.
Cette tentative de conclusion d’un l’accord amiable, peut être couronnée de réussite ou
escomptée d’échec selon le degré de collaboration des créanciers. Mais, aussi selon le
comportement du débiteur bénéficiaire de fractionnement des dettes, car en pratique celui-ci
peut tenir sa parole et commencer à payer les créanciers selon le nouveau calendrier convenu
entre eux, puis après un certain moment s’abstenir de régler ses dettes, ce qui donnera lieu à la
prononciation par le président du tribunal de commerce de la résolution de l’accord amiable et
l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.
Quel est l’arsenal législatif qui régit la matière ?
Le droit des difficultés de l’entreprise est régi par les dispositions dérogatoires au droit
commun, soit le livre V de la nouvelle loi 17-73 abrogeant et remplaçant le livre V de la loi 15-
95. On se réfère désormais à la loi 73-17 du Dahir n°1-18-26 du 19 Avril 2018 publiée au
Bulletin Officiel n°6732 du 6 décembre 20183
, ci-après la loi 73-17 relative aux difficultés de
l’entreprise.
.
On ne peut pas procéder au désintéressement des créanciers d’un débiteur dont l’entreprise n’est
pas in bonis, sans faire référence à toute une panoplie de textes législatifs.
Le paiement des créanciers en droit des procédures collectives nous emmène ; inexorablement ;
à consulter :
-le dahir des obligations et des contrats ;
-le code du travail, la loi 65-99 ;
-le droit des sûretés ;
-le code pénal ;
-le code de recouvrement des créances publiques,
le droit cambiaire ou le livre III de la loi 15-95 du 1er aout 19965
.
Un droit d’arbitrage de plusieurs intérêts contradictoires :
le droit des difficultés de l’entreprise désormais (DDE) est, un droit d’arbitrage de plusieurs
impératifs dont il est difficile de les conjuguer de façon simultanée, pour trouver un juste
équilibre aux différents intervenants ou intéressés, sans privilégier les uns et sacrifier les intérêts
des autres ; ce dilemme s’avère difficile à dénouer comment peut-on s’en sortir alors ?
Quels sont alors ces impératifs ?
Le droit des procédures collectives tend essentiellement :
-A préserver l’entreprise en tant qu’entité créatrice de richesse et d’emploi. ceux-ci dit, le
débiteur personne physique ou le représentant légal de la personne morale n’est plus éjecté du
monde des affaires à la moindre apparition de difficulté de paiement, le débiteur depuis la loi
15-95 tombée en désuétude et remplacée par la loi 17-73 pourra bénéficier d’une large palette
de procédures dites préventives et amiables visant à désamorcer les signes prémonitoires de
difficulté avant leur éventuelle aggravation en essayant de prévenir la chute désagréable dans
la cessation des paiements.
Cette cessation de paiement quand elle persistante et non pas passagère, elle pourra entrainer ;
immanquablement ; la liquidation de l’entreprise et sa disparition et par conséquent la perte des
emplois ;
-le maintien de l’emploi, préserver l’emploi est un enjeu de grande taille, la masse salariale
constitue la locomotive de l’entreprise, quand l’entreprise est menacée de disparition cela
pourra donner lieu à des licenciements abusifs, et qui dit licenciement dit toute une cascade de
problèmes car la créance salariale équivaut à une créance alimentaire de subsistance super
privilégiée qui correspond à une dextérité manuelle, physique du salarié.
-apurer le passif et désintéresser des créanciers, le droit des entreprises en difficulté tend à
assurer le paiement des créanciers sur le même pied d’égalité. Cependant ; il faut tenir en
compte le rang des priorités de chacun d’eux, un créancier privilégié sera payé en priorité et par
préférence au créancier chirographaire en raison de la sureté ou privilège qu’il détient.
Le rang de paiement des créanciers en DDE est source de polémique, la confusion qui règne
sur les textes de loi mais également la multiplicité des textes législatifs débouche sur des
situations d’incohérence dans le traitement des créanciers de l’entreprise.
.
L’éligibilité aux procédures de difficulté d entreprise
Donc au visa l’article 545 de la loi 73-17 «le commerçant personne physique débiteur et les
sociétés commerciales débitrices sont éligibles aux procédures de prévention (alerte interne externe et conciliation), à la procédure de sauvegarde, mais aussi au redressement et liquidation
judiciaire.
Le chef d’entreprise visé, est le commerçant personne physique débitrice, ou le représentant
légal de la personne morale débitrice. Article 546.
Le DDE est un Droit à refaire ou à parfaire
?
A notre sens, le DDE est un droit ni à refaire ni à parfaire, car il ne suffit pas de créer des lois
ou bannir d’autres, il faut plutôt un changement dans la mentalité de l’agent économique
marocain, La culture entrepreneuriale ou managerielle marocaine n’est pas prédisposée, à
anticiper les difficultés, à agir le plus en amont possible avant la détérioration de la situation
financière de l’entreprise.
Malheureusement ; aujourd’hui le chef d’entreprise demande l’intervention du président du
tribunal que lorsque l’entreprise est en état de cessation de paiement notoire, la trésorerie est
fatalement insidieuse et les chances de rebondissement s’annoncent faibles à l’horizon.
Donc à quoi bon promulguer des lois, si le justiciable, chef d’entreprise dans notre cas, n’en
fera pas usage, cette réticence d’opter pour la voie amiable ne fait qu’empirer les choses.
A cela s’ajoute l’absence des textes réglementaires
pour l’ancienne loi 15-95 et pour la
nouvelle loi 17-73, ce qui rend l’application de la loi ardue, et donne lieu à des interprétations
équivoques voire anarchiques.
Certes, le président du tribunal de commerce est un juge d’opportunité, susceptible, de juger du
caractère opportun ou non de chaque mesure à adopter ou procédure à ouvrir. Cependant, cette
appréciation discrétionnaire et souveraine doit être délimitée.
Le juge est un être humain. Certes, l’erreur est humaine mais le juge n’a pas le droit à l’erreur
en matière de droit des entreprises en difficulté car c’est un droit d’arbitrage de plusieurs intérêts
intrinsèquement liés, et donc prendre des décisions inopportunes peut causer des conséquences
désastreuses pour l’ensemble des parties antagonistes.
Le manager marocain, exprime peu d’engouement pour les procédures amiables,
extrajudiciaires, car selon ses convictions, ce sont des mesures vouées à l’échec d’emblée, et il
lui est impossible de ne pas affronter ses créanciers devant les tribunaux, par crainte d’être
pointé du doigt et offusqué dans le milieu dans lequel il vit.
Si le DDE est un droit purement économique que juridique, en matière des procédures amiables,
l’aspect social (éducation-entourage familial-idéologie-conviction…) priment sur
l’économique et le juridique.
La philosophie de la législation relative aux entreprises en difficulté s’articule autour des axes
suivants :
Le mécanisme de prévention qui peut être scindé en deux catégories :
La prévention interne entreprise par le chef d’entreprise lui-même, par le commissaire aux
comptes ou les associés, c’est dire les organes internes à l’entreprise
-la prévention externe, comme son nom l’indique fait appel à l’intervention du président du
tribunal de commerce en tant qu’organe externe à l’entreprise, est compétent le tribunal du lieu
du principal établissement du commerçant ou le lieu du siège social de la société.
Le président du tribunal de commerce est le seul habilité à juger sur la nécessité de nommer ou
non un mandataire spécial selon les circonstances de l’affaire.
Si le mandataire spécial est nommé mais ne s’est pas parvenu à trouver un accord amiable avec
les créanciers et leur débiteur, après la prorogation de la durée de sa mission ou après sa
substitution par un autre mandataire, une autre procédure dite de conciliation pourra être ouverte
à condition que l’entreprise ne soit pas déclarée en cessation de paiement.
-en cas d’échec de la procédure de conciliation, l’accord constatant cette conciliation sera
résolu, une autre procédure dite de sauvegarde sera ouverte en faveur du débiteur, mais toujours
à la seule condition que l’entreprise ne soit pas acculée à la cessation de paiement.
-la procédure de sauvegarde une fois ouverte, pourra donner lieu à l’adoption d’un plan de
sauvegarde pour une durée de cinq ans, s’il existe des perspectives sérieuses pour aplanir les
difficultés suite au rapport du syndic et des contrôleurs et après avoir dûment entendu le chef
d’entreprise débitrice.
Le mécanisme de traitement des difficultés de l’entreprise :
Le point de départ ou le critère de déclenchement crucial des procédures de traitement des
difficultés de l’entreprise (redressement ou liquidation judiciaire) est la cessation des paiements
du débiteur, ce dernier est tenu de demander l’ouverture du redressement judiciaire dans les 30
jours10 qui suivent la constatation de la cessation des paiements.
L’ouverture de la procédure de redressement judiciaire peut déboucher sur l’adoption soit d’un
plan de continuation, soit d’un plan de cession totale ou partielle.
Si l’entreprise se trouve dans une situation irrémédiablement compromise, une procédure de
liquidation judiciaire est ouverte à son encontre.
Partie I : les procédures de résolution amiable des difficultés de l’entreprise
Le législateur soucieux de préserver des entités viables et saines, offre une large palette de
procédure en faveur du chef d’entreprise pour lui venir en aide quand ce dernier passait par des
situations de gêne financière qui pourra être passagère ou notoire.
Toujours dans le souci de rendre à meilleure fortune une entreprise dont la trésorerie est
boiteuse, le législateur marocain avait prévu dans le livre V de la loi 73-17 des procédures dites
non contentieuses soit amiables et préventives et d’autres procédures de traitement des
difficultés de l’entreprise qui se déroulent sous l’égide du tribunal de commerce.
« Il vaut mieux prévenir que guérir », ce crédo qui trouve ses lettres de noblesse en matière
d’hygiène sanitaire, pourra jouer un rôle incontournable en matière de prévention des signes
avant-coureurs de difficulté.
Cela signifie qu’il faut agir le plus en amont possible avant que le mal se produira, car
Toute réaction ou prise de décision retardée est une difficulté à sauvegarder. Il faut agir
opportunément, pour désamorcer les signes précurseurs de difficulté ou même de simples
germes de difficulté quel que soit leur nature : juridiques, économiques, financières, sociales.
A notre sens « Venir avant l’heure ce n’est pas l’heure, et venir après l’heure ce n’est plus
l’heure ». En pratique il est difficile de préciser le moment exact pour intervenir et faire face à
ces clignotants de difficulté, car on peut intervenir et notre intervention sera réputée précoce,
comme on peut agir et notre action peut paraitre tardive.
C’est un vrai dilemme, car l’intervention précoce peut altérer la renommée de l’entreprise et
déclencher la suspicion et la défiance des partenaires, (fournisseurs et autres créanciers du chef
d’entreprise), et l’intervention tardive videra la procédure de prévention de sa substance qui est
celle de l’anticipation et la détection précoce des difficultés11. Il faut savoir tuer dans l’œuf les
difficultés dès leur surgissement mais aussi avant leur prolifération.
Comment peut-on prévenir les difficultés de l’entreprise en droit marocain, et quels sont les
choix mis à la disposition du chef d’entreprise par la nouvelle loi 17-73 pour sauver son entité ?
Titre 1 : Les techniques de prévention des risques de défaillance des entreprises
Afin de préserver des entités viables et saines et leur éviter tout dépôt de bilan et cessation de
leur activités pour défaut d’actifs suffisants, le législateur a adopté la procédure de prévention
qui vise comme son nom l’indique, à prévenir, à prévoir ou à pronostiquer les signes pressureurs
des difficultés avant leur aggravation.
Un chef d’entreprise peut être victime de circonstances économiques ou financières et se
trouver insusceptible d’honorer ses engagements au temps convenu, puis tomber par la suite
dans la cessation des paiements.
Ce même chef d’entreprise peut tomber dans la cessation des paiements et c’est une deuxième
hypothèse mais cette fois ci non pas parce qu’il n’arrive pas à affronter les aléas du monde des
affaires, ou qu’il est malchanceux, mais plutôt parce qu’il est malhonnête et il organise son
insolvabilité en créant une fausse apparence d’insolvabilité.
Une troisième hypothèse est toujours posée celle d’un débiteur qui non pas il ne pouvait pas
payer ses dettes, mais il ne voulait pas payer ses dettes pour des raisons bien définies12
.
On va traiter à travers ce titre les deux typologies de prévention celle interne et externe.
La nouvelle loi 17-73 dans son livre V relatif aux procédures des difficultés des entreprises,
avant de traiter les procédures de traitement, projetait la lumière sur les procédures de
prévention et d’anticipation de ces difficultés, elle prévoyait une première procédure dite de
prévention interne.
Chapitre 1 : la prévention interne
Le vocable interne signifie à notre sens l’éradication du problème à l’intérieur même de
l’entreprise en évitant que les problèmes dits passagers ne prennent des proportions beaucoup
plus importantes, en essayant d’aplanir cette difficulté qui pourra dans un court, moyen ou long
terme basculer l’entreprise dans la cessation de paiement.
Ce traitement du mal à l’intérieur même de l’entreprise est une mesure judicieuse.
Le chef d’entreprise est pour son intérêt d’éviter à ce que les difficultés13 se propagent comme
une trainée de poudre, car toute extériorisation du problème ne va que susciter la méfiance
accrue des partenaires et pourquoi pas des abstentions pour octroi des lignes de crédit (Exemple
des banques), ou le refus de livraison de marchandises (exemple des fournisseurs), refus de
conclusion de contrat ou résolution de contrats dans certains cas.
Selon l’article 547, le chef d’entreprise doit lui-même régulariser sa situation ou corriger les
irrégularités, s’il a omis de le faire, le Commissaire aux comptes ou l’associé sont tenus
d’informer le chef d’entreprises des faits et des difficultés de nature juridique, économique,
financière ou sociale susceptibles de compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise dans un délai de 8 jours de la découverte de ces difficultés par lettre RAR l’invitant à redresser
à la situation.
Le second alinéa traite l’hypothèse d’un chef d’entreprise qui se trouvait insusceptible de
dénouer la situation même après la réunion du conseil d’administration ou de surveillance dans
le cas des Sociétés anonymes , qui doit faire intervenir l’assemblée générale toujours dans le
but de remettre l’entreprise sur les rails.
Faits générateurs :
Faits ou difficultés de nature juridique-économique-financière-sociale de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise14
.
Auteurs d’alerte :
-Le commissaire aux comptes (CAC)
-associé
-chef d’entreprise lui même
Délais impartis :
8 jours pour le CAC et associé pour alerter le chef d’entreprise
15 jours pour le chef d’entreprise pour redresser la situation par réunion du conseil
d’administration ou surveillance ou en faisant appel à réunion de l’assemblée générale.
Article 548 offre une autre issue en fonction de l’évolution de la situation :
Si la continuité de l’exploitation demeure toujours compromise malgré la tenue d’AG ou en cas
de non tenue d’AG, l’intervention du président du tribunal de commerce s’impose, ce dernier
est informé par CAC ou associé ou chef d’entreprise.
Les prémices d’une prévention externe s’annoncent déjà, on assiste à la saisine du PTC en tant
que personne extérieure à l’entreprise d’où la dénomination prévention externe.
Chapitre 2 : la prévention externe
Présentation :
Selon Article 549 et en préservant toujours la discrétion et la confidentialité sans divulgation
des difficultés, le président du tribunal de commerce( PTC) convoque dans son bureau le chef
d’entreprise soit d’office ou à la demande de ce dernier lorsqu’il constate à travers tout acte ou
procédure que l’entreprise souffre de difficultés juridiques, économiques, financières ou
sociales, ou des besoins qui ne pouvaient être couverts par un financement adapté aux
possibilités de l’entreprise.
La présence du PTC ne pourra pas dénaturer la procédure de prévention et lui ôter son caractère
amiable et non contentieux, le chef d’entreprise lui sera demandé d’exposer les difficultés
compromettantes ainsi que les moyens d’y faire face pour trouver des solutions salvatrices à
l’entreprise en difficulté.
Faits justificatifs :
Condition négative : absence de la cessation des paiements
Condition positive : difficultés juridiques, économiques, financières ou sociales15, ou des
besoins qui ne pouvaient être couverts par un financement adapté aux possibilités de
l’entreprise.
Auteur de la procédure :
Président du tribunal de commerce (PTC), informé par le CAC, le chef d’entreprise ou
l’associé16
.
Mesures à prendre :
Le PTC en tant que « juge d’opportunité » peut et non pas doit désigner sur proposition du
chef d’entreprise et non pas sur sa demande :
Un mandataire spécial pour désamorcer les oppositions entre le chef d’entreprise et ses
partenaires habituels ou ;
Un conciliateur pour faciliter la conclusion d’un accord avec le débiteur et ses créanciers.
Nomination d’un mandataire spécial : (ci-après MS)
Article 550, l’opportunité ou non de la nomination du mandataire spécial demeure tributaire du
pouvoir discrétionnaire et souverain du PTC, seul habilité à nommer le MS, en lui fixant ses honoraires qui doivent être consignés dans la caisse de dépôt et de consignation du tribunal de
commerce le plus en amont possible.
L’insuccès de l’intervention du MS en tant que tierce personne afin de rapprocher les parties
antagonistes, pouvait engendrer soit à la prorogation de la durée de sa mission, soit à sa
substitution par un autre après avoir eu l’assentiment du chef d’entreprise.
L’on regrette l’absence des textes réglementaires qui précisent les délais pour dépôt
d’honoraires du MS ainsi que les délais à respecter pour ne pas être privé de cette nomination,
mais également le montant de ses honoraires et la durée de mission de cet intermédiaire entre
le débiteur et ses créanciers. On ignore également la durée de cette prorogation de sa mission.
On se demande si, l’intérêt de l’entreprise et de son dirigeant supposent à ce que cette durée
soit courte ou au contraire plus étoffée ?
Titre 2 : la procédure de conciliation17
Le législateur avait substitué la procédure du règlement amiable prévu par l’article 550 de la
loi 15-95 par la nouvelle dénomination de procédure de conciliation prévue par l’article 551
de la loi 17-73.
Chapitre 1 : déroulement de la procédure
Faits justificatifs :
La conciliation est régie par les articles 551 à 559 ; elle est ouverte à toute entreprise qui sans
être en cessation de paiement éprouve des difficultés économiques et financières ou des besoins
qui ne peuvent être couverts par un financement adapté aux possibilités de l’entreprise.
À noter que le législateur avait supprimé l’entreprise artisanale, la suppression est
insignifiante.
Pour bénéficier de la conciliation, la loi prévoit une condition négative et une autre condition
positive cumulatives et non pas alternatives.
.
La condition négative suppose que l’entreprise ne doive pas être en cessation de paiement ;
La condition positive signifie que l’entreprise doit éprouver des difficultés économiques et
financières ou des besoins qui ne peuvent être couverts par un financement adapté aux
possibilités de l’entreprise.
Demande de conciliation par le chef d’entreprise :
Doit contenir l’énoncé des difficultés rencontrées par le chef d’entreprise dont la nature est
économique, financière, et sociale, ainsi que les moyens de financement pour empêcher leur
développement.
Les investigations du PTC :
Avant de décider si la conciliation sera ouverte ou non en faveur du chef d’entreprise, le PTC
doit procéder à une enquête préalable avant toute prise de décision à mauvais escient exemple :
C’est le cas d’ouverture d’une conciliation alors que le chef d’entreprise est déclaré déjà en
cessation de paiement.
Pour y parvenir, il pourra valablement obtenir information susceptible de lui donner une image
claire sur la situation économique et financière de l’entreprise ; de la part des collaborateurs
suivants :
Collaborateurs avec PTC
-l’expert à travers une expertise ;
-commissaire aux comptes
-représentant des salariés21
-administrations publiques (CNSS-FISC)
-institutions financières (banques)
La loi lui confère à travers A 552 le droit de solliciter la désignation d’un expert qui va établir
un rapport exhaustif sur l’état de santé financière de l’entreprise, sa situation, économique,
sociale et financière pour avoir une image limpide sur sa trésorerie, ses actifs et ses passifs.
Chapitre 2 : nomination d’un conciliateur (6 mois : durée de mission maximale)
La nomination d’un conciliateur ad hoc, est indéniablement importante, dans la mesure où cet
intermédiaire joue un rôle pionnier en rapprochant les parties en conflit, et en essayant de
trouver un commun accord, un terrain d’entente pour favoriser le dialogue, assurer le
remboursement des créances, et faire bénéficier le débiteur d’un temps de répits pour régulariser
sa situation financière et réorganiser sa solvabilité.
Selon les termes de A553, le PTC de par son pouvoir d’appréciation souveraine,mais
également en prospectant le terrain, et en ayant une idée claire sur les capacités de
remboursement du chef l’entreprise, pourra ordonner l’ouverture de la procédure de conciliation
et nommer un conciliateur pour une durée de 3 mois renouvelable une seule fois23 à la demande
de ce dernier, et si nécessité existe.
Chapitre 3 : le procédé de la suspension provisoire des poursuites individuelles
Principe :
Selon l’article 555, une suspension provisoire des poursuites individuelles (ci-après SPP)
pourra être adoptée s’elle s’est avérée opportune selon le chef d’entreprise et le conciliateur et
lorsqu’elle est réputée être favorable à la conclusion d’un accord avec les créanciers.
Sous peine de nullité des paiements, la SPP contient :
-interdiction pour les créanciers de déclencher la machine judiciaire (action en justice) ainsi
que toutes les (voies d’exécution) sur les biens meubles et immeubles du débiteur ;
Titre 3 : la nouvelle procédure de sauvegarde
La loi offre une large palette de procédés ou procédures visant précisément la préservation des
entreprises viables et saines, tout en évitant qu’elles dérapent vers les procédures de traitement
dont l’issue n’est pas toujours bienveillante.
L’éclosion de la nouvelle procédure de sauvegarde a suscité l’engouement des uns comme elle
a été jugée comme inutile par les autres puisqu’elle présentait des traits de similitude avec la
conciliation, et son avènement ne va que rendre les justiciables encore plus perplexes quant au
choix qu’ils doivent faire.
La nouvelle procédure de sauvegarde tend essentiellement :
-à surmonter les difficultés de l’entreprise ;
-à assurer la poursuite de son activité ;
-à apurer le passif (les dettes) ;
-à maintenir les emplois.
Parmi les finalités de l’adoption de cette nouvelle loi 17-73 figure le fait d’assurer une
attractivité pour les procédures amiables qui ont beaucoup perdu en notoriété en raison de
plusieurs facteurs intrinsèques.
A quoi consiste la nouvelle procédure de sauvegarde ? Quels sont ses conditions d’ouverture ?
Et quel est le sort des créanciers et du débiteur après l’adoption d’un plan de sauvegarde ?
Chapitre 1 : les faits justificatifs d’ouverture de la sauvegarde
1) Critères d’accès à la sauvegarde
Les faits justifiants la demande d’ouverture de la sauvegarde sont ; selon les termes de l’article
561 de la loi 17-73 ; « la procédure de sauvegarde peut être ouverte à toute entreprise
commerciale qui sans être en cessation de paiement éprouve des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter de nature à conduire dans un proche délai à la cessation des
paiements »
28
.
La demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde doit être faite par le chef d’entreprise
en difficulté auprès du tribunal territorialement compétent, sa demande doit être déposée au
service du secrétariat greffe tout en exposant la nature des difficultés qui vont compromettre
la continuité de l’exploitation de son entreprise comme il doit faire parvenir au tribunal (preuve
à l’appui) tout document qui atteste de l’existence et de l’aggravation de ces difficultés dans un
future proche.
Le débiteur sous peine d’irrecevabilité doit joindre à sa demande d’ouverture de sauvegarde,
un projet de plan de procédure de sauvegarde qui doit énoncer les mesures nécessaires pour
préserver l’activité de l’entreprise et définir les modalités de règlement du passif, ainsi que les
garanties disponibles et proposées pour financer le dit plan et assurer son exécution29
.
Condition négative : absence de l’état de cessation de paiement ;
Condition positive : existence de difficultés insurmontables ;
Initiative de la demande d’ouverture : chef d’entreprise
Tribunal compétent : tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve le siège social de
l’entreprise, ou le lieu du principal établissement du chef d’entreprise débiteur. Article 581.
2) Décision du tribunal :
L’acceptation ou le refus d’adoption d’un plan de sauvegarde revient au tribunal de commerce
qui avant de trancher pourra valablement consulter toutes les entités (CNSS- service de
fiscalité-trésorerie du royaume-les banques…)30 qui peuvent lui fournir des informations plus
amples sur la situation économique, financière et sociale de l’entreprise boiteuse comme il peut
mener une expertise dans ce sens en faisant appel à un expert
Le tribunal toujours ; à qui revient le dernier mot, est tenu de convoquer personnellement le
chef d’entreprise à huit clos (en chambre de conseil) afin d’écouter ses propos et ce dans un
délai de 15 jours à partir du dépôt de la demande d’ouverture de la sauvegarde.
3) Circonstances de conversion de la sauvegarde à une procédure de traitement
(redressement-liquidation)
Article 564 prévoit la conversion de la procédure de sauvegarde en une procédure de traitement
des difficultés de l’entreprise, s’il s’est avéré que le jour du jugement d’ouverture de la
procédure, l’entreprise était déjà sombré dans la cessation de paiement. Devant cette hypothèse
le tribunal doit fixer la date de cessation de paiement qui ne peut être antérieure à 18 mois de
la date du jugement d’ouverture. Article 713 de la nouvelle loi.
Si l’ouverture de la sauvegarde suppose l’absence de l’état de cessation de paiement du
débiteur, il serait anodin de préserver un plan de sauvegarde pour une entreprise qui cesse de
payer ses dettes, l’immixtion de la notion de CP à mi-chemin entraine inévitablement la
substitution de la sauvegarde par un redressement ou une liquidation selon la situation de
l’entreprise « malade ». On peut dire que la notion de Cessation des Paiements est une ligne
séparatrice entre l’amiable et le contentieux.
4) Le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure de sauvegarde :
Principe :
Les créances légalement nées postérieurement au jugement d’ouverture de la sauvegarde,
relativement aux besoins de déroulement de la procédure ou à l’activité de l’entreprise sont
réglées en priorité par rapport à toute autre créance assortie ou non de privilège ou de garantie.
Ces créanciers qui détiennent le privilège du new money sont payés par préférence, ce traitement
de faveur correspond à une prise de risque qu’ils ont démontré et qui nécessite une prime de
risque en contrepartie.
5) Pouvoirs du chef d’entreprise et du syndic dans le cadre de la sauvegarde :
Chef d’entreprise en difficulté :
Habilité à exercer des actes de gestion seulement, il ne peut agir que sur le contrôle du syndic
et du juge-commissaire pour tous les actes d’exécution du plan de sauvegarde.
Le débiteur doit mettre à la disposition du syndic et du juge-commissaire une liste exhaustive
des biens de l’entreprise grevée de sûretés ainsi que tout son actif ( inventaire du patrimoine de l’entreprise) et les droits qui peuvent faire objet d’action en revendication ou des actions
obliques de la part de leurs titulaires.
Chapitre 2 : préparation et choix de la solution
Dans le cadre de la préparation de la solution : le syndic est tenu de présenter au tribunal un
rapport détaillé sur la situation économique, financière et sociale de l’entreprise. Ce bilan lui
permettra de proposer au tribunal soit l’approbation du projet de plan de sauvegarde, ou sa
modification, soit l’ouverture d’un redressement ou liquidation judiciaire.
.
Le choix de la solution : reste tributaire du contenu du rapport du syndic. Si la situation de
l’entreprise présente des perspectives sérieuses de rebondissement et de sauvetage, le tribunal
peut décider d’adopter le plan de sauvegarde pour une durée qui ne dépasse pas 5 ans, après
avoir dûment entendu le chef d’entreprise et les contrôleurs.
L’arrêt des poursuites individuelles :
Principe :
Article 686 de la loi 73-17 interdit après ouverture d’une procédure de sauvegarde, toute
poursuite en justice de la part des créanciers dont la créance a pris naissance (antérieurement)
au dit jugement et qui tendent à condamner le débiteur à payer des sommes d’argents ou à
résilier un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.
Le même article interdit également toute mesure d’exécution de la part des créanciers sur les
biens meubles ou immeubles du débiteur.
Exception :
Le créancier privilégié titulaire d’une sûreté mobilière pourra demander au jugecommissaire au visa de l’article du dernier alinéa de l’article 686 la vente du bien objet de la
sûreté, quand ce dernier est de nature périssable ou pourra tomber après un laps de temps dans
l’obsolescence.
Suspension des instances en cours :
Il se peut que le créancier ait déjà déclenché la machine judiciaire avant la prononciation du
jugement d’ouverture de la sauvegarde, dans ce cas de figure, la dite action en justice sera
suspendue, jusqu’à ce que le créancier ait déclaré sa créance auprès du syndic.
Une fois la créance déclarée, l’instance pourra être reprise, mais seulement pour constater la
dite créance ou bien pour déterminer son montant exacte, mais aucun paiement ne pourra être
effectué sous peine de nullité du dit règlement.
Paiement des créances antérieures au jugement d’ouverture de la sauvegarde :
Principe et dérogation :
Mentionnée noir sur blanc dans l’article 690, l’interdiction de payer les créances antérieures au
jugement d’ouverture de la sauvegarde n’est pas absolue, la relativité de ce principe est
clairement apparente au visa du deuxième alinéa du même article qui permet au syndic ; sur
autorisation du juge commissaire ; de procéder au règlement des créances antérieures afin de
retirer un gage utile et nécessaire à la poursuite de l’activité de l’entreprise débitrice.
Tout paiement effectué en dehors de ces conditions, sera réputé attentatoire au principe sacrosaint de l’interdiction de paiement des créances antérieures au jugement d’ouverture de la
sauvegarde et ; par conséquent ; il pourra être frappé de nullité par tout intéressé dans un délai
de 3 ans à compter du paiement de la créance, ou de la conclusion de l’acte.
Le sort de la caution :
Comme dans l’accord de conciliation, La caution qui a garanti la créance incluse dans le plan
de sauvegarde, pourra se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde et de l’arrêt du
cours des intérêts légaux et conventionnels qui doivent s’arrêter de s’accumuler , ainsi que
tous les intérêts de retard ou de majoration.
.
La résiliation du plan de sauvegarde :
Le tribunal peut décider d’office ou suite à la demande de l’un des créanciers de l’entreprise la
résiliation du plan après avoir entendu le chef d’entreprise et les contrôleurs dans le cas où
l’entreprise ne respecte pas ses engagements convenus avec ses créanciers pouvant aboutir ;
par conséquent ; à l’ouverture du redressement ou la liquidation de l’entreprise en question.
immanquablement ; la liquidation de l’entreprise et sa disparition et par conséquent la perte des
emplois ;
-le maintien de l’emploi, préserver l’emploi est un enjeu de grande taille, la masse salariale
constitue la locomotive de l’entreprise, quand l’entreprise est menacée de disparition cela
pourra donner lieu à des licenciements abusifs, et qui dit licenciement dit toute une cascade de
problèmes car la créance salariale équivaut à une créance alimentaire de subsistance super
privilégiée qui correspond à une dextérité manuelle, physique du salarié.
-apurer le passif et désintéresser des créanciers, le droit des entreprises en difficulté tend à
assurer le paiement des créanciers sur le même pied d’égalité. Cependant ; il faut tenir en
compte le rang des priorités de chacun d’eux, un créancier privilégié sera payé en priorité et par
préférence au créancier chirographaire en raison de la sureté ou privilège qu’il détient.
Le rang de paiement des créanciers en DDE est source de polémique, la confusion qui règne
sur les textes de loi mais également la multiplicité des textes législatifs débouche sur des
situations d’incohérence dans le traitement des créanciers de l’entreprise.
.
L’éligibilité aux procédures de difficulté d entreprise
Donc au visa l’article 545 de la loi 73-17 «le commerçant personne physique débiteur et les
sociétés commerciales débitrices sont éligibles aux procédures de prévention (alerte interne externe et conciliation), à la procédure de sauvegarde, mais aussi au redressement et liquidation
judiciaire.
Le chef d’entreprise visé, est le commerçant personne physique débitrice, ou le représentant
légal de la personne morale débitrice. Article 546.
Le DDE est un Droit à refaire ou à parfaire
?
A notre sens, le DDE est un droit ni à refaire ni à parfaire, car il ne suffit pas de créer des lois
ou bannir d’autres, il faut plutôt un changement dans la mentalité de l’agent économique
marocain, La culture entrepreneuriale ou managerielle marocaine n’est pas prédisposée, à
anticiper les difficultés, à agir le plus en amont possible avant la détérioration de la situation
financière de l’entreprise.
Malheureusement ; aujourd’hui le chef d’entreprise demande l’intervention du président du
tribunal que lorsque l’entreprise est en état de cessation de paiement notoire, la trésorerie est
fatalement insidieuse et les chances de rebondissement s’annoncent faibles à l’horizon.
Donc à quoi bon promulguer des lois, si le justiciable, chef d’entreprise dans notre cas, n’en
fera pas usage, cette réticence d’opter pour la voie amiable ne fait qu’empirer les choses.
A cela s’ajoute l’absence des textes réglementaires
pour l’ancienne loi 15-95 et pour la
nouvelle loi 17-73, ce qui rend l’application de la loi ardue, et donne lieu à des interprétations
équivoques voire anarchiques.
Certes, le président du tribunal de commerce est un juge d’opportunité, susceptible, de juger du
caractère opportun ou non de chaque mesure à adopter ou procédure à ouvrir. Cependant, cette
appréciation discrétionnaire et souveraine doit être délimitée.
Le juge est un être humain. Certes, l’erreur est humaine mais le juge n’a pas le droit à l’erreur
en matière de droit des entreprises en difficulté car c’est un droit d’arbitrage de plusieurs intérêts
intrinsèquement liés, et donc prendre des décisions inopportunes peut causer des conséquences
désastreuses pour l’ensemble des parties antagonistes.
Le manager marocain, exprime peu d’engouement pour les procédures amiables,
extrajudiciaires, car selon ses convictions, ce sont des mesures vouées à l’échec d’emblée, et il
lui est impossible de ne pas affronter ses créanciers devant les tribunaux, par crainte d’être
pointé du doigt et offusqué dans le milieu dans lequel il vit.
Si le DDE est un droit purement économique que juridique, en matière des procédures amiables,
l’aspect social (éducation-entourage familial-idéologie-conviction…) priment sur
l’économique et le juridique.
La philosophie de la législation relative aux entreprises en difficulté s’articule autour des axes
suivants :
Le mécanisme de prévention qui peut être scindé en deux catégories :
La prévention interne entreprise par le chef d’entreprise lui-même, par le commissaire aux
comptes ou les associés, c’est dire les organes internes à l’entreprise
-la prévention externe, comme son nom l’indique fait appel à l’intervention du président du
tribunal de commerce en tant qu’organe externe à l’entreprise, est compétent le tribunal du lieu
du principal établissement du commerçant ou le lieu du siège social de la société.
Le président du tribunal de commerce est le seul habilité à juger sur la nécessité de nommer ou
non un mandataire spécial selon les circonstances de l’affaire.
Si le mandataire spécial est nommé mais ne s’est pas parvenu à trouver un accord amiable avec
les créanciers et leur débiteur, après la prorogation de la durée de sa mission ou après sa
substitution par un autre mandataire, une autre procédure dite de conciliation pourra être ouverte
à condition que l’entreprise ne soit pas déclarée en cessation de paiement.
-en cas d’échec de la procédure de conciliation, l’accord constatant cette conciliation sera
résolu, une autre procédure dite de sauvegarde sera ouverte en faveur du débiteur, mais toujours
à la seule condition que l’entreprise ne soit pas acculée à la cessation de paiement.
-la procédure de sauvegarde une fois ouverte, pourra donner lieu à l’adoption d’un plan de
sauvegarde pour une durée de cinq ans, s’il existe des perspectives sérieuses pour aplanir les
difficultés suite au rapport du syndic et des contrôleurs et après avoir dûment entendu le chef
d’entreprise débitrice.
Le mécanisme de traitement des difficultés de l’entreprise :
Le point de départ ou le critère de déclenchement crucial des procédures de traitement des
difficultés de l’entreprise (redressement ou liquidation judiciaire) est la cessation des paiements
du débiteur, ce dernier est tenu de demander l’ouverture du redressement judiciaire dans les 30
jours10 qui suivent la constatation de la cessation des paiements.
L’ouverture de la procédure de redressement judiciaire peut déboucher sur l’adoption soit d’un
plan de continuation, soit d’un plan de cession totale ou partielle.
Si l’entreprise se trouve dans une situation irrémédiablement compromise, une procédure de
liquidation judiciaire est ouverte à son encontre.
Partie I : les procédures de résolution amiable des difficultés de l’entreprise
Le législateur soucieux de préserver des entités viables et saines, offre une large palette de
procédure en faveur du chef d’entreprise pour lui venir en aide quand ce dernier passait par des
situations de gêne financière qui pourra être passagère ou notoire.
Toujours dans le souci de rendre à meilleure fortune une entreprise dont la trésorerie est
boiteuse, le législateur marocain avait prévu dans le livre V de la loi 73-17 des procédures dites
non contentieuses soit amiables et préventives et d’autres procédures de traitement des
difficultés de l’entreprise qui se déroulent sous l’égide du tribunal de commerce.
« Il vaut mieux prévenir que guérir », ce crédo qui trouve ses lettres de noblesse en matière
d’hygiène sanitaire, pourra jouer un rôle incontournable en matière de prévention des signes
avant-coureurs de difficulté.
Cela signifie qu’il faut agir le plus en amont possible avant que le mal se produira, car
Toute réaction ou prise de décision retardée est une difficulté à sauvegarder. Il faut agir
opportunément, pour désamorcer les signes précurseurs de difficulté ou même de simples
germes de difficulté quel que soit leur nature : juridiques, économiques, financières, sociales.
A notre sens « Venir avant l’heure ce n’est pas l’heure, et venir après l’heure ce n’est plus
l’heure ». En pratique il est difficile de préciser le moment exact pour intervenir et faire face à
ces clignotants de difficulté, car on peut intervenir et notre intervention sera réputée précoce,
comme on peut agir et notre action peut paraitre tardive.
C’est un vrai dilemme, car l’intervention précoce peut altérer la renommée de l’entreprise et
déclencher la suspicion et la défiance des partenaires, (fournisseurs et autres créanciers du chef
d’entreprise), et l’intervention tardive videra la procédure de prévention de sa substance qui est
celle de l’anticipation et la détection précoce des difficultés11. Il faut savoir tuer dans l’œuf les
difficultés dès leur surgissement mais aussi avant leur prolifération.
Comment peut-on prévenir les difficultés de l’entreprise en droit marocain, et quels sont les
choix mis à la disposition du chef d’entreprise par la nouvelle loi 17-73 pour sauver son entité ?
Titre 1 : Les techniques de prévention des risques de défaillance des entreprises
Afin de préserver des entités viables et saines et leur éviter tout dépôt de bilan et cessation de
leur activités pour défaut d’actifs suffisants, le législateur a adopté la procédure de prévention
qui vise comme son nom l’indique, à prévenir, à prévoir ou à pronostiquer les signes pressureurs
des difficultés avant leur aggravation.
Un chef d’entreprise peut être victime de circonstances économiques ou financières et se
trouver insusceptible d’honorer ses engagements au temps convenu, puis tomber par la suite
dans la cessation des paiements.
Ce même chef d’entreprise peut tomber dans la cessation des paiements et c’est une deuxième
hypothèse mais cette fois ci non pas parce qu’il n’arrive pas à affronter les aléas du monde des
affaires, ou qu’il est malchanceux, mais plutôt parce qu’il est malhonnête et il organise son
insolvabilité en créant une fausse apparence d’insolvabilité.
Une troisième hypothèse est toujours posée celle d’un débiteur qui non pas il ne pouvait pas
payer ses dettes, mais il ne voulait pas payer ses dettes pour des raisons bien définies12
.
On va traiter à travers ce titre les deux typologies de prévention celle interne et externe.
La nouvelle loi 17-73 dans son livre V relatif aux procédures des difficultés des entreprises,
avant de traiter les procédures de traitement, projetait la lumière sur les procédures de
prévention et d’anticipation de ces difficultés, elle prévoyait une première procédure dite de
prévention interne.
Chapitre 1 : la prévention interne
Le vocable interne signifie à notre sens l’éradication du problème à l’intérieur même de
l’entreprise en évitant que les problèmes dits passagers ne prennent des proportions beaucoup
plus importantes, en essayant d’aplanir cette difficulté qui pourra dans un court, moyen ou long
terme basculer l’entreprise dans la cessation de paiement.
Ce traitement du mal à l’intérieur même de l’entreprise est une mesure judicieuse.
Le chef d’entreprise est pour son intérêt d’éviter à ce que les difficultés13 se propagent comme
une trainée de poudre, car toute extériorisation du problème ne va que susciter la méfiance
accrue des partenaires et pourquoi pas des abstentions pour octroi des lignes de crédit (Exemple
des banques), ou le refus de livraison de marchandises (exemple des fournisseurs), refus de
conclusion de contrat ou résolution de contrats dans certains cas.
Selon l’article 547, le chef d’entreprise doit lui-même régulariser sa situation ou corriger les
irrégularités, s’il a omis de le faire, le Commissaire aux comptes ou l’associé sont tenus
d’informer le chef d’entreprises des faits et des difficultés de nature juridique, économique,
financière ou sociale susceptibles de compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise dans un délai de 8 jours de la découverte de ces difficultés par lettre RAR l’invitant à redresser
à la situation.
Le second alinéa traite l’hypothèse d’un chef d’entreprise qui se trouvait insusceptible de
dénouer la situation même après la réunion du conseil d’administration ou de surveillance dans
le cas des Sociétés anonymes , qui doit faire intervenir l’assemblée générale toujours dans le
but de remettre l’entreprise sur les rails.
Faits générateurs :
Faits ou difficultés de nature juridique-économique-financière-sociale de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise14
.
Auteurs d’alerte :
-Le commissaire aux comptes (CAC)
-associé
-chef d’entreprise lui même
Délais impartis :
8 jours pour le CAC et associé pour alerter le chef d’entreprise
15 jours pour le chef d’entreprise pour redresser la situation par réunion du conseil
d’administration ou surveillance ou en faisant appel à réunion de l’assemblée générale.
Article 548 offre une autre issue en fonction de l’évolution de la situation :
Si la continuité de l’exploitation demeure toujours compromise malgré la tenue d’AG ou en cas
de non tenue d’AG, l’intervention du président du tribunal de commerce s’impose, ce dernier
est informé par CAC ou associé ou chef d’entreprise.
Les prémices d’une prévention externe s’annoncent déjà, on assiste à la saisine du PTC en tant
que personne extérieure à l’entreprise d’où la dénomination prévention externe.
Chapitre 2 : la prévention externe
Présentation :
Selon Article 549 et en préservant toujours la discrétion et la confidentialité sans divulgation
des difficultés, le président du tribunal de commerce( PTC) convoque dans son bureau le chef
d’entreprise soit d’office ou à la demande de ce dernier lorsqu’il constate à travers tout acte ou
procédure que l’entreprise souffre de difficultés juridiques, économiques, financières ou
sociales, ou des besoins qui ne pouvaient être couverts par un financement adapté aux
possibilités de l’entreprise.
La présence du PTC ne pourra pas dénaturer la procédure de prévention et lui ôter son caractère
amiable et non contentieux, le chef d’entreprise lui sera demandé d’exposer les difficultés
compromettantes ainsi que les moyens d’y faire face pour trouver des solutions salvatrices à
l’entreprise en difficulté.
Faits justificatifs :
Condition négative : absence de la cessation des paiements
Condition positive : difficultés juridiques, économiques, financières ou sociales15, ou des
besoins qui ne pouvaient être couverts par un financement adapté aux possibilités de
l’entreprise.
Auteur de la procédure :
Président du tribunal de commerce (PTC), informé par le CAC, le chef d’entreprise ou
l’associé16
.
Mesures à prendre :
Le PTC en tant que « juge d’opportunité » peut et non pas doit désigner sur proposition du
chef d’entreprise et non pas sur sa demande :
Un mandataire spécial pour désamorcer les oppositions entre le chef d’entreprise et ses
partenaires habituels ou ;
Un conciliateur pour faciliter la conclusion d’un accord avec le débiteur et ses créanciers.
Nomination d’un mandataire spécial : (ci-après MS)
Article 550, l’opportunité ou non de la nomination du mandataire spécial demeure tributaire du
pouvoir discrétionnaire et souverain du PTC, seul habilité à nommer le MS, en lui fixant ses honoraires qui doivent être consignés dans la caisse de dépôt et de consignation du tribunal de
commerce le plus en amont possible.
L’insuccès de l’intervention du MS en tant que tierce personne afin de rapprocher les parties
antagonistes, pouvait engendrer soit à la prorogation de la durée de sa mission, soit à sa
substitution par un autre après avoir eu l’assentiment du chef d’entreprise.
L’on regrette l’absence des textes réglementaires qui précisent les délais pour dépôt
d’honoraires du MS ainsi que les délais à respecter pour ne pas être privé de cette nomination,
mais également le montant de ses honoraires et la durée de mission de cet intermédiaire entre
le débiteur et ses créanciers. On ignore également la durée de cette prorogation de sa mission.
On se demande si, l’intérêt de l’entreprise et de son dirigeant supposent à ce que cette durée
soit courte ou au contraire plus étoffée ?
Titre 2 : la procédure de conciliation17
Le législateur avait substitué la procédure du règlement amiable prévu par l’article 550 de la
loi 15-95 par la nouvelle dénomination de procédure de conciliation prévue par l’article 551
de la loi 17-73.
Chapitre 1 : déroulement de la procédure
Faits justificatifs :
La conciliation est régie par les articles 551 à 559 ; elle est ouverte à toute entreprise qui sans
être en cessation de paiement éprouve des difficultés économiques et financières ou des besoins
qui ne peuvent être couverts par un financement adapté aux possibilités de l’entreprise.
À noter que le législateur avait supprimé l’entreprise artisanale, la suppression est
insignifiante.
Pour bénéficier de la conciliation, la loi prévoit une condition négative et une autre condition
positive cumulatives et non pas alternatives.
.
La condition négative suppose que l’entreprise ne doive pas être en cessation de paiement ;
La condition positive signifie que l’entreprise doit éprouver des difficultés économiques et
financières ou des besoins qui ne peuvent être couverts par un financement adapté aux
possibilités de l’entreprise.
Demande de conciliation par le chef d’entreprise :
Doit contenir l’énoncé des difficultés rencontrées par le chef d’entreprise dont la nature est
économique, financière, et sociale, ainsi que les moyens de financement pour empêcher leur
développement.
Les investigations du PTC :
Avant de décider si la conciliation sera ouverte ou non en faveur du chef d’entreprise, le PTC
doit procéder à une enquête préalable avant toute prise de décision à mauvais escient exemple :
C’est le cas d’ouverture d’une conciliation alors que le chef d’entreprise est déclaré déjà en
cessation de paiement.
Pour y parvenir, il pourra valablement obtenir information susceptible de lui donner une image
claire sur la situation économique et financière de l’entreprise ; de la part des collaborateurs
suivants :
Collaborateurs avec PTC
-l’expert à travers une expertise ;
-commissaire aux comptes
-représentant des salariés21
-administrations publiques (CNSS-FISC)
-institutions financières (banques)
La loi lui confère à travers A 552 le droit de solliciter la désignation d’un expert qui va établir
un rapport exhaustif sur l’état de santé financière de l’entreprise, sa situation, économique,
sociale et financière pour avoir une image limpide sur sa trésorerie, ses actifs et ses passifs.
Chapitre 2 : nomination d’un conciliateur (6 mois : durée de mission maximale)
La nomination d’un conciliateur ad hoc, est indéniablement importante, dans la mesure où cet
intermédiaire joue un rôle pionnier en rapprochant les parties en conflit, et en essayant de
trouver un commun accord, un terrain d’entente pour favoriser le dialogue, assurer le
remboursement des créances, et faire bénéficier le débiteur d’un temps de répits pour régulariser
sa situation financière et réorganiser sa solvabilité.
Selon les termes de A553, le PTC de par son pouvoir d’appréciation souveraine,mais
également en prospectant le terrain, et en ayant une idée claire sur les capacités de
remboursement du chef l’entreprise, pourra ordonner l’ouverture de la procédure de conciliation
et nommer un conciliateur pour une durée de 3 mois renouvelable une seule fois23 à la demande
de ce dernier, et si nécessité existe.
Chapitre 3 : le procédé de la suspension provisoire des poursuites individuelles
Principe :
Selon l’article 555, une suspension provisoire des poursuites individuelles (ci-après SPP)
pourra être adoptée s’elle s’est avérée opportune selon le chef d’entreprise et le conciliateur et
lorsqu’elle est réputée être favorable à la conclusion d’un accord avec les créanciers.
Sous peine de nullité des paiements, la SPP contient :
-interdiction pour les créanciers de déclencher la machine judiciaire (action en justice) ainsi
que toutes les (voies d’exécution) sur les biens meubles et immeubles du débiteur ;
Titre 3 : la nouvelle procédure de sauvegarde
La loi offre une large palette de procédés ou procédures visant précisément la préservation des
entreprises viables et saines, tout en évitant qu’elles dérapent vers les procédures de traitement
dont l’issue n’est pas toujours bienveillante.
L’éclosion de la nouvelle procédure de sauvegarde a suscité l’engouement des uns comme elle
a été jugée comme inutile par les autres puisqu’elle présentait des traits de similitude avec la
conciliation, et son avènement ne va que rendre les justiciables encore plus perplexes quant au
choix qu’ils doivent faire.
La nouvelle procédure de sauvegarde tend essentiellement :
-à surmonter les difficultés de l’entreprise ;
-à assurer la poursuite de son activité ;
-à apurer le passif (les dettes) ;
-à maintenir les emplois.
Parmi les finalités de l’adoption de cette nouvelle loi 17-73 figure le fait d’assurer une
attractivité pour les procédures amiables qui ont beaucoup perdu en notoriété en raison de
plusieurs facteurs intrinsèques.
A quoi consiste la nouvelle procédure de sauvegarde ? Quels sont ses conditions d’ouverture ?
Et quel est le sort des créanciers et du débiteur après l’adoption d’un plan de sauvegarde ?
Chapitre 1 : les faits justificatifs d’ouverture de la sauvegarde
1) Critères d’accès à la sauvegarde
Les faits justifiants la demande d’ouverture de la sauvegarde sont ; selon les termes de l’article
561 de la loi 17-73 ; « la procédure de sauvegarde peut être ouverte à toute entreprise
commerciale qui sans être en cessation de paiement éprouve des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter de nature à conduire dans un proche délai à la cessation des
paiements »
28
.
La demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde doit être faite par le chef d’entreprise
en difficulté auprès du tribunal territorialement compétent, sa demande doit être déposée au
service du secrétariat greffe tout en exposant la nature des difficultés qui vont compromettre
la continuité de l’exploitation de son entreprise comme il doit faire parvenir au tribunal (preuve
à l’appui) tout document qui atteste de l’existence et de l’aggravation de ces difficultés dans un
future proche.
Le débiteur sous peine d’irrecevabilité doit joindre à sa demande d’ouverture de sauvegarde,
un projet de plan de procédure de sauvegarde qui doit énoncer les mesures nécessaires pour
préserver l’activité de l’entreprise et définir les modalités de règlement du passif, ainsi que les
garanties disponibles et proposées pour financer le dit plan et assurer son exécution29
.
Condition négative : absence de l’état de cessation de paiement ;
Condition positive : existence de difficultés insurmontables ;
Initiative de la demande d’ouverture : chef d’entreprise
Tribunal compétent : tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve le siège social de
l’entreprise, ou le lieu du principal établissement du chef d’entreprise débiteur. Article 581.
2) Décision du tribunal :
L’acceptation ou le refus d’adoption d’un plan de sauvegarde revient au tribunal de commerce
qui avant de trancher pourra valablement consulter toutes les entités (CNSS- service de
fiscalité-trésorerie du royaume-les banques…)30 qui peuvent lui fournir des informations plus
amples sur la situation économique, financière et sociale de l’entreprise boiteuse comme il peut
mener une expertise dans ce sens en faisant appel à un expert
Le tribunal toujours ; à qui revient le dernier mot, est tenu de convoquer personnellement le
chef d’entreprise à huit clos (en chambre de conseil) afin d’écouter ses propos et ce dans un
délai de 15 jours à partir du dépôt de la demande d’ouverture de la sauvegarde.
3) Circonstances de conversion de la sauvegarde à une procédure de traitement
(redressement-liquidation)
Article 564 prévoit la conversion de la procédure de sauvegarde en une procédure de traitement
des difficultés de l’entreprise, s’il s’est avéré que le jour du jugement d’ouverture de la
procédure, l’entreprise était déjà sombré dans la cessation de paiement. Devant cette hypothèse
le tribunal doit fixer la date de cessation de paiement qui ne peut être antérieure à 18 mois de
la date du jugement d’ouverture. Article 713 de la nouvelle loi.
Si l’ouverture de la sauvegarde suppose l’absence de l’état de cessation de paiement du
débiteur, il serait anodin de préserver un plan de sauvegarde pour une entreprise qui cesse de
payer ses dettes, l’immixtion de la notion de CP à mi-chemin entraine inévitablement la
substitution de la sauvegarde par un redressement ou une liquidation selon la situation de
l’entreprise « malade ». On peut dire que la notion de Cessation des Paiements est une ligne
séparatrice entre l’amiable et le contentieux.
4) Le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure de sauvegarde :
Principe :
Les créances légalement nées postérieurement au jugement d’ouverture de la sauvegarde,
relativement aux besoins de déroulement de la procédure ou à l’activité de l’entreprise sont
réglées en priorité par rapport à toute autre créance assortie ou non de privilège ou de garantie.
Ces créanciers qui détiennent le privilège du new money sont payés par préférence, ce traitement
de faveur correspond à une prise de risque qu’ils ont démontré et qui nécessite une prime de
risque en contrepartie.
5) Pouvoirs du chef d’entreprise et du syndic dans le cadre de la sauvegarde :
Chef d’entreprise en difficulté :
Habilité à exercer des actes de gestion seulement, il ne peut agir que sur le contrôle du syndic
et du juge-commissaire pour tous les actes d’exécution du plan de sauvegarde.
Le débiteur doit mettre à la disposition du syndic et du juge-commissaire une liste exhaustive
des biens de l’entreprise grevée de sûretés ainsi que tout son actif ( inventaire du patrimoine de l’entreprise) et les droits qui peuvent faire objet d’action en revendication ou des actions
obliques de la part de leurs titulaires.
Chapitre 2 : préparation et choix de la solution
Dans le cadre de la préparation de la solution : le syndic est tenu de présenter au tribunal un
rapport détaillé sur la situation économique, financière et sociale de l’entreprise. Ce bilan lui
permettra de proposer au tribunal soit l’approbation du projet de plan de sauvegarde, ou sa
modification, soit l’ouverture d’un redressement ou liquidation judiciaire.
.
Le choix de la solution : reste tributaire du contenu du rapport du syndic. Si la situation de
l’entreprise présente des perspectives sérieuses de rebondissement et de sauvetage, le tribunal
peut décider d’adopter le plan de sauvegarde pour une durée qui ne dépasse pas 5 ans, après
avoir dûment entendu le chef d’entreprise et les contrôleurs.
L’arrêt des poursuites individuelles :
Principe :
Article 686 de la loi 73-17 interdit après ouverture d’une procédure de sauvegarde, toute
poursuite en justice de la part des créanciers dont la créance a pris naissance (antérieurement)
au dit jugement et qui tendent à condamner le débiteur à payer des sommes d’argents ou à
résilier un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.
Le même article interdit également toute mesure d’exécution de la part des créanciers sur les
biens meubles ou immeubles du débiteur.
Exception :
Le créancier privilégié titulaire d’une sûreté mobilière pourra demander au jugecommissaire au visa de l’article du dernier alinéa de l’article 686 la vente du bien objet de la
sûreté, quand ce dernier est de nature périssable ou pourra tomber après un laps de temps dans
l’obsolescence.
Suspension des instances en cours :
Il se peut que le créancier ait déjà déclenché la machine judiciaire avant la prononciation du
jugement d’ouverture de la sauvegarde, dans ce cas de figure, la dite action en justice sera
suspendue, jusqu’à ce que le créancier ait déclaré sa créance auprès du syndic.
Une fois la créance déclarée, l’instance pourra être reprise, mais seulement pour constater la
dite créance ou bien pour déterminer son montant exacte, mais aucun paiement ne pourra être
effectué sous peine de nullité du dit règlement.
Paiement des créances antérieures au jugement d’ouverture de la sauvegarde :
Principe et dérogation :
Mentionnée noir sur blanc dans l’article 690, l’interdiction de payer les créances antérieures au
jugement d’ouverture de la sauvegarde n’est pas absolue, la relativité de ce principe est
clairement apparente au visa du deuxième alinéa du même article qui permet au syndic ; sur
autorisation du juge commissaire ; de procéder au règlement des créances antérieures afin de
retirer un gage utile et nécessaire à la poursuite de l’activité de l’entreprise débitrice.
Tout paiement effectué en dehors de ces conditions, sera réputé attentatoire au principe sacrosaint de l’interdiction de paiement des créances antérieures au jugement d’ouverture de la
sauvegarde et ; par conséquent ; il pourra être frappé de nullité par tout intéressé dans un délai
de 3 ans à compter du paiement de la créance, ou de la conclusion de l’acte.
Le sort de la caution :
Comme dans l’accord de conciliation, La caution qui a garanti la créance incluse dans le plan
de sauvegarde, pourra se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde et de l’arrêt du
cours des intérêts légaux et conventionnels qui doivent s’arrêter de s’accumuler , ainsi que
tous les intérêts de retard ou de majoration.
.
La résiliation du plan de sauvegarde :
Le tribunal peut décider d’office ou suite à la demande de l’un des créanciers de l’entreprise la
résiliation du plan après avoir entendu le chef d’entreprise et les contrôleurs dans le cas où
l’entreprise ne respecte pas ses engagements convenus avec ses créanciers pouvant aboutir ;
par conséquent ; à l’ouverture du redressement ou la liquidation de l’entreprise en question.
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